FUNDAMENTOS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO: UMA INVESTIGAÇÃO EPISTEMOLÓGICA À LUZ DA TEORIA JURÍDICO-SOCIOLÓGICA
O presente artigo jurídico, erguido sobre as sólidas bases da teoria pontesmirandiana, empreende uma investigação epistemológica acerca dos fundamentos da Sociologia do Direito. A ciência jurídica, em sua vertente sociológica, reclama uma compreensão que transcenda o mero normativismo kelseniano, alcançando a dimensão fática e axiológica do fenômeno jurídico. A partir do método fenomenológico-hermenêutico e da teoria dos engramas proposicionais, analisa-se a gênese, os caracteres, os métodos e os temas fundamentais da Sociologia Jurídica, desde seus precursores na filosofia social antiga até as correntes contemporâneas do pensamento sociológico. Aborda-se, com a profundidade que a matéria exige, os problemas da efetividade e da legitimidade das normas jurídicas, do controle social, da estratificação social e da mudança social, bem como as tendências evolutivas do fenômeno jurídico na transição da modernidade para a pós-modernidade. Conclui-se pela necessidade de uma abordagem tridimensional do direito, que concilie as exigências da validade formal, da efetividade social e da legitimidade axiológica.
Índice do Guia
INTRODUÇÃO
A ciência do direito, em sua longa e tormentosa trajetória histórica, tem sido palco de inúmeras batalhas epistemológicas. De um lado, os defensores de uma dogmática pura, refratária a quaisquer influxos extrajurídicos, herdeiros da tradição kelseniana; de outro, os arautos de uma visão sociológica, para quem o direito não se reduz a um sistema de proposições normativas, mas se revela como um fenômeno social complexo, permeado por influxos econômicos, políticos e ideológicos.
É nesse contexto de tensão paradigmática que se insere a Sociologia do Direito, disciplina que, longe de constituir mero apêndice da ciência jurídica, desponta como saber autônomo, com objeto, método e finalidades próprias. O direito, enquanto realidade viva, não pode ser compreendido em sua plenitude se isolado do solo fértil da sociedade que o engendra e no qual se projeta.
A presente investigação, em obediência aos ditames do método fenomenológico-hermenêutico, pretende escavar os fundamentos da Sociologia do Direito, desvelando suas categorias essenciais, suas matrizes teóricas e seus temas fundamentais. A análise, que se pretende exaustiva e rigorosa, não se limitará à descrição superficial dos conceitos, mas buscará penetrar na estrutura profunda do fenômeno jurídico-sociológico, desentranhando suas conexões internas e suas contradições.
O ponto de partida, como não poderia deixar de ser, é a compreensão da própria natureza da Sociologia, enquanto ciência que estuda as relações humanas em sua dimensão coletiva. A partir dessa premissa, será possível situar a Sociologia do Direito no quadro geral dos saberes aplicados ao estudo do fenômeno jurídico, diferenciando-a de outras abordagens, como a dogmática jurídica ou a filosofia do direito.
Os caracteres da Sociologia Jurídica – sua scientificidade, seu empirismo, sua causalidade, sua natureza zetética – serão examinados com o rigor que a matéria reclama, demonstrando-se como essa disciplina se distingue tanto do senso comum quanto da abordagem dogmática. Os métodos de pesquisa, igualmente, serão objeto de análise minuciosa, desde a indução até a desconstrução, passando pela dedução, pelo positivismo, pela compreensão, pela dialética, pelo estruturalismo e pelo funcionalismo.
Os temas fundamentais da Sociologia do Direito – a efetividade e a legitimidade das normas jurídicas – serão estudados em sua complexidade, com o auxílio das categorias da validade, da vigência, da incidência e do vigor. A distinção entre eficácia técnico-jurídica e eficácia social, bem como a problemática da legitimidade, serão esmiuçadas à luz da teoria tridimensional do direito.
A evolução histórica do pensamento sociológico, desde a filosofia social antiga até as correntes contemporâneas, será objeto de um capítulo específico, no qual se examinarão as contribuições dos sofistas, de Sócrates, de Platão, de Aristóteles, do estoicismo, do cristianismo, do jusnaturalismo racionalista, do positivismo comtiano, do objetivismo durkheimiano, do materialismo histórico-dialético de Marx, do culturalismo weberiano e do funcionalismo sistêmico de Luhmann.
O sociologismo jurídico, enquanto movimento de contestação ao positivismo legalista, será abordado em suas múltiplas manifestações, com ênfase em suas contribuições e críticas. O pluralismo das fontes do direito, a valorização da jurisprudência, a afirmação do objetivismo hermenêutico e o reconhecimento de um direito alternativo serão examinados à luz das transformações do pensamento jurídico contemporâneo.
As temáticas da normatividade social, do controle social, da estratificação social e da mudança social serão analisadas em sua conexão com o fenômeno jurídico, demonstrando-se como o direito se insere no processo mais amplo de regulação da vida coletiva.
Por fim, a transição do direito moderno para o direito pós-moderno será objeto de reflexão, delineando-se os caracteres do fenômeno jurídico na contemporaneidade: plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo.
A metodologia adotada, como já se adiantou, é a fenomenológico-hermenêutica, que permite a apreensão do fenômeno jurídico em sua totalidade, sem reduzi-lo a uma única dimensão. As categorias da teoria dos engramas proposicionais, desenvolvida por Pontes de Miranda, serão utilizadas como instrumental analítico, permitindo a compreensão da estrutura profunda do direito enquanto sistema de proposições normativas.
A pesquisa é eminentemente teórica, baseada em revisão bibliográfica da literatura especializada, nacional e estrangeira. Não se pretende, neste momento, a realização de pesquisa empírica, que fica reservada para estudos posteriores.
O artigo está estruturado em capítulos, cada um dos quais aborda um aspecto específico dos fundamentos da Sociologia do Direito. A exposição, que se pretende clara e sistemática, não abdica, contudo, da profundidade e do rigor conceitual, na medida em que a complexidade do tema assim exige.
CAPÍTULO I: A SOCIOLOGIA DO DIREITO NO QUADRO GERAL DOS SABERES JURÍDICOS
1. Da necessidade de uma abordagem sociológica do fenômeno jurídico
A ciência jurídica, desde os albores da modernidade, tem sido prisioneira de uma dicotomia estéril entre o ser e o dever-ser. A tradição normativista, na esteira de Hans Kelsen, erigiu o direito como um sistema de proposições normativas, autônomo e autossuficiente, refratário a quaisquer influxos extrajurídicos. A pureza metodológica, que tanto orgulho causou aos cultores da teoria pura do direito, revelou-se, contudo, uma camisa de força epistemológica, que impediu a compreensão do fenômeno jurídico em sua complexidade.
O direito, porém, não se reduz a um conjunto de normas. Ele é, antes de tudo, uma experiência humana, uma dimensão da vida social, um produto da história e da cultura. Ignorar essa dimensão fática e axiológica do fenômeno jurídico é empobrecer a compreensão do direito, reduzi-lo a uma mera técnica de aplicação de regras, desprovida de sentido e de finalidade.
É nesse contexto que se insere a Sociologia do Direito, disciplina que, longe de negar a importância da dogmática jurídica, a complementa e a transcende. A abordagem sociológica do direito não se contenta com a descrição do que está posto, mas busca compreender como o direito é produzido, aplicado e recebido pela sociedade. Ela investiga as causas sociais da criação normativa, os efeitos sociais da aplicação do direito e as razões sociais do descumprimento ou da decadência das normas jurídicas.
A Sociologia do Direito, portanto, não é uma disciplina acessória, um mero apêndice da ciência jurídica. Ela é, ao revés, uma dimensão essencial da compreensão do fenômeno jurídico, sem a qual a dogmática se torna cega e a filosofia se torna vazia.
2. Do conceito de Sociologia do Direito
A Sociologia do Direito, também denominada Sociologia Jurídica, pode ser conceituada como o ramo da Sociologia Geral que tem por objeto o estudo das relações recíprocas entre o direito e a sociedade. Tal definição, embora aparentemente singela, encerra em si uma complexidade conceitual que reclama análise aprofundada.
Em primeiro lugar, importa destacar que a Sociologia do Direito não se confunde com a Filosofia do Direito. Enquanto a Filosofia do Direito indaga sobre o que o direito deve ser, sobre sua legitimidade, sobre sua justiça, a Sociologia do Direito investiga o que o direito é, no plano dos fatos, em sua efetividade, em sua dimensão empírica. Não se trata, contudo, de uma oposição radical, mas de uma complementaridade: a compreensão do direito em sua dimensão fática é pressuposto necessário para a reflexão filosófica sobre sua legitimidade.
Em segundo lugar, a Sociologia do Direito não se confunde com a Dogmática Jurídica. A Dogmática Jurídica toma o direito positivo como ponto de partida, como um dado inquestionável, e se limita a interpretá-lo e sistematizá-lo. A Sociologia do Direito, ao revés, problematiza o próprio direito positivo, investigando suas origens, suas funções e seus efeitos sociais.
Em terceiro lugar, a Sociologia do Direito não se confunde com a Sociologia Geral. Embora seja um ramo da Sociologia Geral, a Sociologia do Direito tem um objeto específico: as relações entre o direito e a sociedade. A Sociologia Geral estuda a sociedade em sua totalidade; a Sociologia do Direito estuda um aspecto particular da vida social: o fenômeno jurídico.
A Sociologia do Direito, portanto, é uma disciplina autônoma, com objeto, método e finalidades próprias. Ela não é uma mera aplicação da Sociologia Geral ao direito, mas uma disciplina com identidade própria, que se constituiu historicamente a partir das contribuições de pensadores como Durkheim, Marx e Weber.
3. Do objeto da Sociologia do Direito
O objeto da Sociologia do Direito é o estudo das relações entre o direito e a sociedade. Essa definição, contudo, é ainda demasiado genérica. É preciso especificar o que se entende por “relações entre o direito e a sociedade” e quais são os aspectos específicos dessas relações que interessam à Sociologia do Direito.
A Sociologia do Direito, como bem observou Treves, enfoca dois problemas fundamentais. De um lado, o problema da sociedade no direito, isto é, o estudo dos comportamentos sociais conformes ou disformes em relação às normas jurídicas, que pode funcionar como indicador de um direito livre, latente, vivente ou em formação. De outro lado, o problema do direito na sociedade, isto é, o da posição, função e objetivo do direito na sociedade vista em seu conjunto.
A Sociedade no Direito: Este problema diz respeito à influência da sociedade na produção e na aplicação do direito. A Sociologia do Direito investiga como fatores econômicos, políticos, ideológicos e culturais influenciam a criação das normas jurídicas, bem como a atuação das instituições jurídicas. Por exemplo, como as condições reais dos cidadãos interferem no acesso ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário? Como elementos econômicos, políticos, ideológicos e culturais podem ser traduzidos em leis, atos administrativos, decisões judiciais, contratos ou costumes jurídicos?
O Direito na Sociedade: Este problema diz respeito à influência do direito na sociedade. A Sociologia do Direito investiga como a ordem jurídica interfere na configuração das relações humanas. Por exemplo, como o aumento do tributo pode influenciar o comportamento de contribuintes? Como a majoração da sanção penal no plano legislativo pode reduzir a ocorrência de certa categoria de crimes?
A Sociologia do Direito, portanto, examina as causas sociais e os efeitos sociais das normas jurídicas. O objeto de análise é a “realidade jurídica”, na tentativa de responder a três questões fundamentais: por que se cria uma norma ou um sistema jurídico inteiro? Quais são as consequências do direito na vida social? Quais são as causas sociais da “decadência” do direito, que se manifesta por meio do desuso e da abolição de certas normas ou mesmo da extinção de determinado sistema jurídico?
O jurista-sociólogo, portanto, examina as relações entre o direito e a sociedade em três momentos: produção, aplicação e decadência da norma.
4. Dos caracteres da Sociologia do Direito
A Sociologia do Direito, enquanto saber científico, apresenta caracteres que a distinguem tanto do senso comum quanto da abordagem dogmática. São eles: a scientificidade, o empirismo, a causalidade e a zetética.
4.1. Da scientificidade
A Sociologia do Direito é uma ciência, um conhecimento racional, sistemático, metódico e que se debruça sobre uma zona objetal específica: as conexões recíprocas existentes entre o fenômeno jurídico e a realidade social. A scientificidade da Sociologia do Direito não significa que ela seja uma ciência exata, nos moldes das ciências naturais. Significa, antes, que ela se pauta por procedimentos racionais e metódicos, que busca a objetividade e que está aberta à crítica e à revisão.
A Sociologia do Direito, como toda ciência, parte da realidade e a ela retorna. Ela não se contenta com opiniões ou crenças, mas busca a comprovação empírica de suas hipóteses. Ela não é um conhecimento assistemático e ametódico, como sucede com o senso comum, baseado na superficialidade de opiniões, desprovidas de comprovação e verificação por procedimentos metodológicos.
4.2. Do empirismo
A Sociologia do Direito é empírica – vocábulo proveniente do grego empeiria, que significa experiência – porque procura estudar o fenômeno jurídico como um fato social, inserido no mundo do ser, e não no mundo do dever-ser, realidade concreta das interações comportamentais, afastando-se de uma abordagem idealista ou metafísica.
Os pesquisadores da Sociologia do Direito trabalham de modo empírico para construir o seu conhecimento, pois, sem pesquisar a realidade social nas suas relações com o direito e sem experimentar diferentes caminhos de explicação, não se torna possível construir um saber teórico válido. Em outras palavras, não é possível confirmar ou invalidar os conceitos e as teorias aplicadas.
Quando se pretende, por exemplo, estudar as razões sociais que explicam a improbidade administrativa dos agentes públicos no mundo real, embora proibido na esfera normativa da legislação brasileira, o Sociólogo do Direito desenvolve uma investigação empírica.
4.3. Da causalidade
A Sociologia do Direito é causal, porque se vale da causalidade (lógica do ser – Dado A, é B) para o estabelecimento dos liames entre o fenômeno jurídico e a realidade social e posterior formulação de seus modelos teóricos, porém sem o rigor determinístico que a causalidade apresenta no terreno das Ciências Naturais.
Considerando a imprevisibilidade e o ineditismo decorrentes da liberdade ontológica do ser humano, pode-se afirmar que a causalidade empregada pela Sociologia do Direito apresenta uma natureza tendencial ou probabilística, ao enunciar tendência ou alta probabilidade de realização de determinadas condutas no mundo social e jurídico.
Os métodos das ciências humanas caracterizam-se por uma geral insegurança e as suas “leis” indicam tendências, e não uma relação absoluta entre causa e efeito. As ciências humanas trabalham com probabilidades e, muitas vezes, as suas leis revelam-se falsas. A afirmação do pesquisador de que o sistema penal é seletivo indica somente uma tendência, que pode mudar com o tempo e que, em todo caso, não oferece garantias absolutas de verdade e segurança na previsão.
Quando se afirma, por exemplo, que a pobreza influencia a criminalidade, não se pode considerar que todas as pessoas de baixa renda pratiquem delitos e que classes mais abastadas deixem de realizar crimes.
4.4. Da zetética
A Sociologia do Direito é zetética, porque busca refletir criticamente sobre as relações mantidas entre o ordenamento jurídico e a sociedade, por meio de constantes questionamentos para a formulação de suas leis científicas, não se coadunando com uma abordagem dogmática, que se revela refratária às indagações acerca da interação das normas e das instituições jurídicas no mundo social circundante.
A investigação zetética tem por característica fundamental a abertura constante para o questionamento infinito de todas as dimensões do fenômeno jurídico (valorização do aspecto-pergunta), diferentemente da perspectiva dogmática, que limita os juristas aos marcos da ordem normativa vigente, a qual lhes aparece como um dado ou ponto de partida inelutável de um estudo estrito do direito positivo (acentuação do aspecto-resposta), no sentido de que a ciência jurídica exige uma interrupção na possibilidade de indagação das ciências em geral. A tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida e problematiza apenas a sua aplicabilidade na solução dos conflitos sociais, buscando possibilitar uma decisão e orientar uma ação humana.
A disciplina Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica revela uma natureza essencialmente zetética, porquanto busca refletir criticamente sobre o fenômeno jurídico, de modo a propiciar uma conexão do sistema normativo do direito com os fatos sociais, diferentemente de um estilo de abordagem exclusivamente dogmático, que se limita a reproduzir os dogmas normativos do sistema jurídico, como premissas inquestionáveis de raciocínio, desvinculando a validade normativa dos atributos da efetividade (dimensão fática) e de legitimidade social (dimensão axiológica) do sistema jurídico.
Quando se intenta, por exemplo, explorar as causas sociais do descumprimento dos preceitos da Lei Seca pelos condutores de automóveis no trânsito, bem como as razões de sua inaceitação pela opinião pública, o Sociólogo do Direito problematiza a efetividade e a legitimidade do diploma legislativo.
5. Dos métodos da Sociologia do Direito
O vocábulo “método”, oriundo do grego methodos, significa o caminho ou a via para o conhecimento. Na teoria do conhecimento (gnoseologia), métodos são procedimentos intelectuais que permitem ao sujeito cognoscente a apreensão das propriedades dos objetos do conhecimento humano. Como forma de conhecimento científico, a Sociologia Jurídica também utiliza diversas metodologias para estabelecer as conexões concretas da sociedade com o ordenamento jurídico.
O jurista-sociólogo não faz interpretação do direito e não emite juízos de valor sobre o direito em vigor. Ele adota uma perspectiva de observador, examinando a aplicação e os efeitos sociais do sistema jurídico. Por consequência, os métodos da Sociologia Jurídica são de cunho sociológico, voltados à observação das relações entre este sistema e a sociedade. Por meio do uso de técnicas e métodos adequados, o jurista-sociólogo resguarda o caráter científico de seu trabalho.
Dentre os diversos métodos aplicáveis pelo Sociólogo do Direito ao processo de apreensão da realidade social, merecem destaque os seguintes procedimentos cognitivos: indutivo, dedutivo, positivista, compreensivo, dialético, estruturalista, funcionalista e desconstrucionista.
5.1. Do método indutivo
O método indutivo está baseado na observação e na posterior sistematização dos dados particulares para a construção de modelos conceituais genéricos. Em outras palavras, significa dizer que, por meio da indução, o cientista parte da observação de situações particulares para a formulação de leis ou teorias dotadas de generalidade e, portanto, de aplicação universal.
Utiliza o método indutivo o Sociólogo do Direito que, por exemplo, estuda o impacto da aplicação do modelo de polícia comunitária na redução dos índices de criminalidade em Bogotá, no Rio de Janeiro e em Salvador, oferecendo uma proposição genérica de política criminal.
5.2. Do método dedutivo
O método dedutivo está baseado na aplicação dos modelos conceituais genéricos para experiências sociais particulares, utilizando-se assim de um raciocínio inverso ao da metodologia indutiva.
Vale-se do método dedutivo o Sociólogo do Direito que, por exemplo, aplica a proposição genérica de política criminal acerca do modelo de polícia comunitária para uma nova comunidade específica, esperando extrair os mesmos resultados obtidos em Bogotá, no Rio de Janeiro e em Salvador.
5.3. Do método positivista
O método positivista busca descrever objetivamente a realidade social, propiciando a exatidão do conhecimento sociológico, por meio da preservação do distanciamento entre sujeito e objeto, bem como da manutenção da neutralidade valorativa ou axiológica do cientista social.
Vale-se do método positivista o Sociólogo do Direito que, por exemplo, estuda o problema da observância do princípio ético-jurídico da fidelidade partidária pelos políticos nacionais, abstraindo a sua condição de eleitor ou de cidadão brasileiro.
5.4. Do método compreensivo
O método compreensivo está baseado na apreensão dos significados das ações e instituições sociais existentes em cada cultura. Nesse sentido, ao contrário da abordagem positivista, defende-se um conhecimento baseado na proximidade do cientista social com a sociedade e aberto às valorações sociais conferidas ao comportamento humano em cada cultura.
Utiliza o método compreensivo o Sociólogo do Direito que, por exemplo, estuda in loco os aspectos religiosos da cultura islâmica para entender o sentido da desigualdade jurídica entre homens e mulheres no ordenamento jurídico iraniano.
5.5. Do método dialético
O método dialético busca apreender a sociedade a partir da ótica dos conflitos existentes entre grupos sociais, examinando como essas contradições interferem na configuração normativa e institucional da ordem jurídica.
Vale-se do método dialético o Sociólogo do Direito que, por exemplo, estuda como a Justiça do Trabalho atua na efetivação dos direitos trabalhistas no âmbito das relações conflituosas entre empregados e empregadores brasileiros.
5.6. Do método estruturalista
O método estruturalista parte da premissa de que haveria uma estrutura única e imodificável de papéis ou funções sociais, a qual se repetiria nas mais diversas sociedades, embora com variadas fisionomias culturais.
Utiliza o método estruturalista o Cientista Social que, por exemplo, procura constatar a similitude das normas costumeiras do direito de família de um povo indígena situado no interior do Amazonas com as normas positivadas no âmbito do Código Civil brasileiro.
5.7. Do método funcionalista
O método funcionalista busca examinar as conexões entre o direito e a sociedade a partir da ideia de consenso. A ordem jurídica é, então, concebida como um instrumento normativo e institucional de pacificação e resolução dos conflitos sociais, enfatizando-se a harmonia, a segurança e a estabilidade das expectativas comportamentais na rede de interações humanas.
Vale-se do método dialético o Sociólogo do Direito que, por exemplo, estuda como a transação penal dos Juizados Especiais Criminais logra pacificar os conflitos sociais nos casos de infrações de menor potencial ofensivo à sociedade.
5.8. Do método desconstrucionista
Por derradeiro, o método desconstrutivista busca desmistificar os discursos de justificação e legitimação das estruturas de poder social. Nesse sentido, procura evidenciar a incoerência das concepções político-ideológicas que influenciam a fisionomia normativa e a atuação institucional no âmbito do ordenamento jurídico.
Utiliza o método desconstrutivista o Sociólogo do Direito que, por exemplo, procura demonstrar o caráter meramente simbólico do discurso constitucional da liberdade da cidadania no Estado Democrático de Direito, quando, ao mesmo tempo, a Carta Magna estabelece a obrigatoriedade do voto, tolhendo a livre escolha dos cidadãos.
Deste modo, a depender da natureza e do objetivo da investigação sociológica a ser empreendida, qualquer um desses métodos, de modo isolado ou em conjunto, pode ser utilizado pelo Sociólogo do Direito, a fim de embasar o desenvolvimento de seus estudos e de suas pesquisas.
6. Das pesquisas de opinião pública
As pesquisas de opinião pública são técnicas utilizadas pelos Sociólogos do Direito para aferir o grau de conhecimento e o nível de satisfação dos agentes sociais com o conteúdo das normas ou com o padrão de atuação das instituições que pertencem ao mundo jurídico.
As pesquisas de opinião pública são muito utilizadas na Sociologia do Direito a fim de que sejam alcançados dois objetivos:
a) Avaliar o grau de conhecimento do operador do direito acerca do sistema normativo (ex.: quando se indaga aos cidadãos quais são os direitos fundamentais previstos na Constituição) ou mesmo sobre o papel institucional de órgãos públicos (ex.: quando se pergunta aos agentes sociais se eles sabem as competências do Poder Judiciário, do Conselho Nacional de Justiça, do Ministério Público ou da Defensoria).
b) Examinar o grau de legitimidade das instituições e das normas jurídicas perante os agentes sociais, perquirindo se elas são aceitas e consideradas justas pela sociedade (ex.: quando se indaga a posição dos jurisdicionados sobre a atuação do Conselho Nacional de Justiça ou quando se pergunta ao cidadão sobre a importância da Lei Maria da Penha, do Estatuto do Idoso ou do Estatuto da Igualdade Racial).
Tais investigações podem ser desenvolvidas no contexto das diversas abordagens metodológicas, por meio da entrega de questionários/formulários e da realização de entrevistas com um dado grupo de amostragem.
7. Da efetividade e da legitimidade como temas da Sociologia do Direito
A Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica é um ramo da Sociologia Geral que procura estudar as relações existentes entre a sociedade e o ordenamento jurídico. Nesse sentido, busca examinar de que modo os fatores econômicos, políticos e ideológicos interferem na criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, bem como na atuação das instituições que se ocupam do direito. Do mesmo modo, estuda a influência que as normas e instituições jurídicas exercem sobre o conjunto da sociedade. Nessa última dimensão, torna-se possível visualizar a efetividade e a legitimidade como temas de interesse sociológico.
Para melhor entendimento do significado de efetividade e legitimidade, convém distinguir as noções de validade, vigência, incidência e vigor, enquanto atributos das normas jurídicas.
7.1. Da validade
A validade normativa é verificada por meio da correspondência vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior, seja porque o conteúdo é compatível (validade material), seja porque foi produzida por um órgão competente, dentro do procedimento previamente estabelecido pela normatividade jurídica superior (validade formal). Uma norma jurídica que representa o fundamento de validade de outra norma jurídica é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.
O direito regula sua própria criação, ou melhor, a criação de novas normas jurídicas, porquanto, entre a norma geral e a conduta individual, há de mediar uma norma individual que possibilitará a aplicação da norma geral ao caso concreto. O sistema jurídico estabelecerá o que deve ser posto (conteúdo) na norma jurídica, assim como prescreverá quem deve criá-la (competência) e como deve fazê-lo (procedimento).
Esta ideia de que o fenômeno jurídico engendra seu próprio sistema normativo está referida tanto no princípio estático-material quanto no princípio dinâmico-processual, os quais integram o arcabouço da teoria pura do direito de Hans Kelsen, cuja instrumentalidade se revela essencial para a fundamentação lógica da ciência jurídica.
O princípio estático-material e o princípio dinâmico-processual estão sempre presentes no ordenamento jurídico. Quando a norma fundamental pressuposta se limita a conferir poder a uma autoridade legisladora, essa mesma autoridade, ou outra por ela instituída, não só estabelece normas pelas quais delegam a outras autoridades legisladoras, mas também normas pelas quais se prescreve determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais – como o particular do geral – podem ser deduzidas novas normas por meio de uma operação lógico-dedutiva.
Nesse sentido, a norma jurídica superior estabelece a matéria da norma jurídica inferior (o que deve ser prescrito), assim como prevê o órgão habilitado para produzi-la (quem deve prescrever) e o conjunto de ritos que devem ser seguidos para a criação da normatividade jurídica inferior (como deve ser prescrito).
A título exemplificativo, pode-se dizer que não seria válida uma legislação produzida pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo que previsse a adoção da pena de morte no Brasil. Não haveria validade material, pois o conteúdo da norma jurídica inferior violaria o conteúdo da norma jurídica superior, visto que o art. 5º da Constituição Federal de 1988 veda a adoção da pena capital no sistema jurídico brasileiro, salvo em caso de guerra declarada. De outro lado, esse diploma legal careceria de validade formal, porquanto, no federalismo brasileiro, somente o Congresso Nacional, órgão legislativo da União, tem competência para legislar sobre Direito Penal, por força do art. 22, I, da Constituição Federal de 1988, e não a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, órgão legislativo de um Estado-membro da Federação brasileira.
7.2. Da vigência
Entende-se por vigência o atributo normativo que expressa o tempo de validade da norma jurídica.
A vigência se afigura como uma qualidade da norma jurídica que diz respeito ao período que vai do momento em que ela entra em vigor, passando a ter força vinculante, até o momento em que é revogada ou que se esgota o prazo prescrito pelo sistema jurídico para a sua duração.
A vigência pode ser:
a) Determinada, quando o término da validade da norma jurídica é conhecido antecipadamente, como na hipótese das leis orçamentárias anuais, cuja vigência é de 1 (um) ano de exercício fiscal, bem como no tocante às medidas provisórias, reguladas pelo art. 62 da Carta Magna de 1988, cuja atual sistemática contempla um prazo de vigência de 60 (sessenta) dias para sua conversão em lei, admitindo-se sua prorrogação uma única vez por igual período, totalizando, portanto, um período de 120 (cento e vinte) dias;
b) Indeterminada, quando não se pode precisar o término da validade normativa, permanecendo válidas as normas jurídicas até que sejam revogadas, total ou parcialmente, de forma tácita ou expressa, por outras normas jurídicas de igual ou superior hierarquia. Nesse sentido, pode-se afirmar que a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 apresenta vigência indeterminada, permanecendo ainda hoje vigentes muitos dos seus dispositivos normativos, visto que não se previu, antecipadamente, a cessação da validade.
7.3. Da incidência
Embora sejam noções correlatas, não se pode confundir o conceito de vigência com a definição de incidência.
Entende-se por incidência o nexo entre publicação e início da vigência de uma norma jurídica. Pode-se falar tanto de normas jurídicas de incidência imediata, cujo início da vigência coincide com a data de sua publicação, quanto de normas jurídicas de incidência mediata, cujo início da vigência ocorre após a data de sua publicação, prevendo-se um lapso temporal de vacância normativa, conhecido pela ciência jurídica como vacatio legis.
Justifica-se esse lapso temporal de vacatio legis por um imperativo sociológico: a internalização, pela sociedade, das novas regras de convivência humana. Desse modo, o órgão que produz a norma jurídica confere à comunidade jurídica um período para que ocorra a efetiva assimilação dos novos preceitos normativos, mormente quando se trata de alteração normativa substancial dos padrões de comportamento em sociedade.
É o que sucedeu com o atual Código Civil brasileiro, que foi publicado em 2002 e que iniciou sua vigência em 2003. No art. 2.044, o legislador civil estabeleceu que a referida codificação iniciaria sua vigência 1 (um) ano após a sua publicação, prevendo-se, portanto, um prazo de vacatio legis de 1 (um) ano, a fim de que a sociedade pudesse incorporar em seu cotidiano as novas normas jurídicas concernentes a institutos fundamentais da coexistência humana, tais como a personalidade, a capacidade, a empresa, o contrato, a propriedade, o matrimônio e a sucessão hereditária.
7.4. Do vigor
Vigor é o atributo das normas jurídicas que diz respeito a sua força vinculante, traduzindo, portanto, a impossibilidade de os sujeitos de direito subtraírem-se ao império dos seus efeitos jurídicos.
Quando um diploma normativo está em vigor, a comunidade não pode afastar-se da imperatividade da norma jurídica, que, ao regular as situações ocorridas durante a sua vigência, atribui um plexo bilateral de direitos e deveres jurídicos correlatos.
Sendo assim, vigência e vigor não são verdadeiros sinônimos, embora haja ainda grande confusão terminológica na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Uma norma jurídica pode estar vigente e em vigor, mas pode continuar ostentando vigor mesmo depois do término de sua vigência. Nesse último caso, é o que sucede, por exemplo, com a hipótese normativa da ultratividade da legislação penal excepcional ou temporária, prevista no art. 3º do Código Penal brasileiro de 1940, ao preceituar que a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
7.5. Da eficácia técnico-jurídica e da efetividade
A eficácia normativa é aquele atributo normativo que designa a possibilidade concreta de produção dos efeitos jurídicos. O problema da eficácia de uma norma é o de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida (os chamados destinatários da norma jurídica) e, no caso de violação, ser imposta por intermédio de meios coercitivos pela autoridade que a evocou.
Decerto, a eficácia figura como um atributo normativo que se relaciona com a produção concreta de efeitos, seja porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação, seja porque estão presentes as condições fáticas necessárias para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos almejados.
Sendo assim, a eficácia de uma norma jurídica pode ser vislumbrada em duas acepções: a eficácia técnico-jurídica (aplicabilidade) e a eficácia social (efetividade).
De um lado, a eficácia técnico-jurídica, também conhecida como aplicabilidade, verifica-se toda vez que uma norma jurídica dispõe das condições normativas necessárias para a produção dos seus efeitos no universo jurídico, não dependendo sua eficácia da elaboração de uma posterior norma jurídica.
Sendo assim, considera-se plenamente aplicável a norma depreendida do art. 13 da Constituição Federal de 1988, ao preceituar que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. Tal preceito normativo produz seus efeitos jurídicos independentemente da ulterior produção da normatividade infraconstitucional.
De outro, resta comprometida a aplicabilidade da norma que se deduz do art. 153, VII, da Carta Magna pátria, ao estabelecer que compete à União instituir impostos sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Com efeito, a norma constitucional em comento só poderá produzir a amplitude dos seus efeitos jurídicos quando, enfim, for elaborada a referida lei complementar, que fixará os elementos da relação tributária decorrentes da instituição e da cobrança do imposto sobre grandes fortunas.
Noutro passo, a eficácia social, também denominada efetividade, é aquele atributo normativo que assinala a correspondência da norma jurídica com a realidade circundante, designando a compatibilidade dos modelos normativos com os fatos sociais. Quando a norma jurídica se apresenta efetiva, os dispositivos normativos são assimilados e cumpridos concretamente pelos sujeitos de direito.
Por exemplo, valendo-se de uma argumentação a contrario sensu, pode-se afirmar que a Lei das Contravenções Penais carece de efetividade, porquanto, no art. 58, tipifica o jogo do bicho como contravenção penal. Não obstante a existência de proibição legal expressa, o jogo do bicho é explorado e praticado livremente por parcelas significativas da sociedade brasileira, sem que os contraventores venham a sofrer, no plano fático, quaisquer sanções pelas autoridades constituídas. Neste caso, a eficácia social ou efetividade do diploma legislativo resta seriamente comprometida.
7.6. Da legitimidade
Por derradeiro, a legitimidade é o atributo normativo que designa a cor-relação da norma jurídica com o valor socialmente aceito de justiça. A norma jurídica é considerada legítima quando a maioria da sociedade a considera justa em dadas circunstâncias histórico-culturais.
O problema da legitimidade diz respeito à correspondência entre a norma e os valores supremos ou finais que inspiram determinado ordenamento jurídico. Estudar o problema da justiça de uma norma jurídica requer o exame da sua aptidão para realizar as estimativas axiológicas de uma sociedade, fazendo convergirem o mundo ideal (plano do dever-ser) e o mundo real (plano do ser).
O problema de que se uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. Pensar sobre o problema da justiça ou não de uma norma equivale a pensar sobre o problema da correspondência entre o que é real e o que é ideal.
Desde a antiguidade clássica até as discussões travadas no mundo contemporâneo, direito e justiça são termos que costumam estar profundamente associados. Isto porque, dentre os diversos anseios fundamentais do ser humano, destaca-se a busca incessante pelo justo, seja na orientação das condutas individuais, seja na organização coletiva da vida em sociedade.
A ideia de justiça, independentemente da tomada de posição, costuma remeter a uma complexidade de expectativas que tornam difícil sua conceituação. Conhecendo a pluralidade de perspectivas em que se desdobra a ideia de justiça, podem-se constatar, no curso da história do pensamento ocidental, inúmeras concepções sobre o justo e o injusto, que emergem do interminável debate travado em torno do tema.
O surgimento da problemática do justo, como objeto de especulação, foi resultado de uma multimilenar evolução histórica. A partir do instante em que o ser humano buscou situar-se perante a divindade de modo autônomo, o supremo poder dos deuses passou a ser questionado. Antes desse momento de autoconsciência espiritual, o justo permanecia enclausurado no âmbito divino, apresentando-se como algo objetivo, independente da subjetividade humana. Doravante, a história da justiça passou a desenvolver-se por meio de uma dialética permanente entre o que há de subjetivo e o que há de objetivo na experiência social.
A ideia de justiça não pode ser imobilizada nos quadros rígidos de um conceito inflexível. As oscilações que tem sofrido, na linha do tempo, indicam que ela se plasma em moldes forjados pelo ambiente histórico, político e social. O justo, não raro, transforma-se em injusto, e vice-versa. A evolução jurídico-social dos povos conhece inúmeras mudanças desta natureza.
Sendo assim, a justiça nunca se põe como um problema isolado, válido em si e por si, porque sempre se acha em essencial correlação com outros da mais diversa natureza, desde os filosóficos aos religiosos, dos sociais aos políticos, dos morais aos jurídicos, conforme o demonstra sua vivência ao longo da história, estando sempre inserida em distintos conjuntos de interesses e de ideias.
Por sua vez, o debate sobre a legitimidade do ordenamento jurídico remete à necessidade de fundamentar o direito em padrões valorativos ou em estimativas sociais, perquirindo a possibilidade de materialização da justiça. O direito justo é, portanto, sinônimo de direito legítimo, porque capaz de espelhar, em certo ambiente histórico-cultural, os valores tendentes à concretização do valor do justo numa dada comunidade humana.
Seguindo a lição de Miguel Reale, pode-se dizer que o direito, enquanto experiência ética de harmonização dos comportamentos humanos, é concebido como uma atualização crescente de justiça, por meio da realização de valores que, no plano histórico-cultural, possibilitem a afirmação de cada ser humano segundo as virtudes socialmente aceitas. Todo direito deve ser, portanto, uma tentativa de direito justo, o que evidencia a dimensão do calor e o sentido humanístico da vida jurídica.
O problema da justiça é o da correspondência ou não da norma jurídica aos valores últimos ou finais que inspiram um dado ordenamento jurídico. Examinar se uma norma jurídica é justa ou injusta equivale a verificar o contraste entre o mundo ideal e o mundo real, na dimensão axiológica do direito.
A indissociabilidade entre direito e justiça se afigura tão evidente que nenhum homem pode sobreviver numa situação em que a justiça, enquanto sentido unificador de seu universo moral, restar destruída, pois a carência de sentido do justo torna a vida insuportável.
No plano existencial, deve-se reconhecer que a justiça dá ao direito um significado que lhe confere a própria razão de existir, visto que se afirma, correntemente, que o direito deve ser justo ou, caso contrário, não teria sentido a obrigação de respeitar os seus preceitos ou comandos normativos. O direito positivo realiza a justiça na medida em que corresponde à intuição dos valores levada a efeito pela comunidade como um todo, processando-se tal correspondência por intermédio da institucionalização de bens jurídicos, isto é, de situações e de alternativas de comportamento consideradas justas.
Nesse compasso, não basta ao jurista somente verificar se a norma jurídica apresenta validade, por ter sido produzida de acordo com a normatividade jurídica superior, conforme os parâmetros imputativos de validade material e de validade formal que regulam a sua criação, ao estabelecer o que deve ser prescrito (conteúdo), quem deve prescrever (competência) e como deve ser prescrito (procedimento) o comando normativo.
A aceitabilidade social de uma norma jurídica não se confunde com a exclusividade da concepção de validez formal, porquanto os diferentes tipos de critérios axiológicos desempenham um papel importante e decisivo na dogmática jurídica e na jurisprudência, pelo que, comumente, deixa de ser cumprida a norma jurídica que, embora formalmente válida, não responda ao sistema de valores socialmente aceito.
Neste sentido, além do exame técnico da validez formal da normatividade jurídica, é indispensável que o jurista vislumbre a dimensão axiológica do direito, de modo a constatar se o fenômeno jurídico se revela justo, por apresentar algum grau de legitimidade.
Ao longo da evolução do pensamento jurisfilosófico, o problema da legitimidade de um direito justo e as variações sobre a justiça foram vislumbrados, basicamente, de duas formas. A primeira, como a busca de uma estrutura universal e racional que legitima o direito e o reconhece como ilegítimo. A segunda, como a constatação de que a consideração de um direito legítimo repousa num sentimento subjetivo, irracional e, portanto, incognoscível.
A primeira vertente, entendida como a busca de uma estrutura universal e racional para o direito justo, encontra a sua expressão mais emblemática no jusnaturalismo, ao oferecer o direito natural como a fórmula perene e imutável de justiça, subordinando a validade à legitimidade da ordem jurídica.
A segunda corrente, que faz residir a procura por um direito justo num sentimento subjetivo e arbitrário, costuma ser o caminho percorrido pelas variadas manifestações de positivismo jurídico, ao rejeitar o debate racional sobre a justiça, subordinando o problema da legitimidade à validade normativa.
Com o ressurgimento das teorizações sobre a justiça, na segunda metade do século XX, a Filosofia do Direito, por meio da consolidação de um paradigma pós-positivista, passou a formular novas propostas de compreensão do significado de um direito justo, buscando compatibilizar as exigências de validade e de legitimidade da ordem jurídica.
Como exemplo ilustrativo de tudo quanto foi exposto, pode-se dizer que a legislação tributária que regula a instituição e cobrança do imposto de renda não é considerada legítima para a maioria da sociedade brasileira, por não realizar o valor da justiça fiscal no âmbito da realidade socioeconômica do país, onerando excessivamente os contribuintes, mormente aqueles que integram a chamada classe média.
Deste modo, o estudo da efetividade e da legitimidade das normas e das instituições jurídicas permite explorar a conexão do direito com a sociedade, oportunizando a compreensão das dimensões fática e axiológica do fenômeno jurídico no plano real e concreto das interações comportamentais na trama das relações sociais.
CAPÍTULO II: OS PIONEIROS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO
1. Da filosofia social antiga
A Sociologia Geral e a Sociologia do Direito, enquanto modalidades de conhecimento, não podem ser apartadas das condições histórico-sociais da coexistência humana. O pensamento sociológico brotou e se desenvolveu como produto do fluxo histórico das transformações ocorridas nas sociedades.
Com efeito, a Sociologia Geral e a Jurídica assumem posição peculiar na constituição intelectual do mundo moderno, porquanto os pioneiros e fundadores dessas disciplinas se caracterizam menos pelo exercício de atividades teóricas socialmente diferenciadas, que pela participação mais ou menos ativa das grandes correntes de opinião dominantes em cada época, seja no terreno da reflexão ou da propagação das ideias, seja no terreno da ação engajada.
Sendo assim, a formação lenta e contínua da Sociologia Geral e Jurídica decorreu das exigências sociais da vida humana, que impuseram, tanto ao pensamento prático quanto ao teórico, tarefas demasiado complexas para as formas mais rudimentares de conhecimento.
Torna-se possível traçar, como recurso metodológico, uma linha do pensamento social do Ocidente, partindo das contribuições mais remotas da civilização grega, cruzando a Idade Média e a Renascença, para desembocar na Idade Moderna, quando começa a despontar um conhecimento que será denominado Sociologia no século XIX.
1.1. Dos sofistas
O berço do pensamento social se encontra na Grécia antiga. É certamente nos sofistas, que trouxeram a preocupação da então incipiente especulação filosófica para os problemas humanos, que vamos encontrar os primeiros antepassados diretos de um tratamento crítico e empírico do direito.
O pensamento sofista surge em um momento de descrença nas potencialidades da razão humana. Os sofistas eram céticos e relativistas, não acreditando, portanto, na capacidade racional do ser humano de alcançar verdades absolutas.
Diante da crise imanente ao pensamento, os sofistas eram a expressão de uma justificada desconfiança da razão, resultante da multiplicidade e da contrariedade das várias respostas que a questão ontológica havia proporcionado à filosofia pré-socrática. Isso desmoralizava, aos olhos dos sofistas, a pretensão de unidade da verdade universal que toda a filosofia, e em particular a pré-socrática, sempre ostentou.
Outra crise a que se achava vinculado o movimento sofístico era o colapso do sistema social de vida helênico, com a transição da aristocracia para a democracia na Grécia do século V a.C., abrindo margem para questionamentos sobre a pretensa perfeição das instituições políticas e sobre a justiça das leis da pólis grega, sementes importantes para uma futura abordagem sociológica do direito.
Os sofistas dedicavam-se ao conhecimento da retórica, o qual passou a ser mercantilizado, especialmente para as famílias nobres e abastadas. Como professores itinerantes, cobravam os sofistas pelo ensino ministrado, o que lhes rendeu críticas contundentes, desferidas, sobretudo, por Sócrates e por Platão.
Os temas abordados pelos sofistas estavam intimamente ligados à política e à democracia gregas, envolvendo o debate sobre o direito, a justiça, a equidade e a moral. Para os sofistas, não importava a verdade intrínseca da tese propugnada, mas, ao revés, o próprio processo de convencimento, ainda que a proposição fosse errônea. A verdade figurava como um dado relativo, dependendo, portanto, da capacidade de persuasão do orador.
Neste sentido, os sofistas se apresentavam como a maior expressão do relativismo filosófico, porque não acreditavam na capacidade humana de conhecer as coisas, ao duvidar da potencialidade cognitiva do ser humano e sustentar que ele não estava apto a alcançar a verdade.
Essa crise da razão humana descambou para a crise social, pois, se o ser humano não poderia alcançar a verdade, as instituições político-jurídicas da pólis grega não poderiam alcançar a verdade e, portanto, a justiça plena, lançando-se as sementes da Sociologia. Sendo assim, ao valorizar o poder do discurso, a retórica sofística desemboca na relativização da lei e da justiça na sociedade, situando-a no plano do provável, do possível ou do convencional.
1.2. De Sócrates
Posteriormente, o desenvolvimento da filosofia social se processou ao lume das decisivas contribuições do humanismo socrático, do idealismo platônico e do realismo aristotélico, os quais correspondem ao período ático da filosofia grega, considerado como a idade de ouro da cultura humana.
O estudo do pensamento socrático é realizado, sobretudo, em face de sua oposição ao movimento dos sofistas. Enquanto Sócrates sustentava a obediência às leis e praticava seus ensinamentos de forma gratuita, os sofistas, por outro lado, ensinavam o desprezo às leis e cobravam pelas suas exposições. Sendo assim, Sócrates entendia que o ceticismo sofista era temerário, visto que não permitia a correta orientação acerca do sentido da ética e do bem.
O humanismo socrático serve-se da maiêutica como método de questionamento. Sócrates faz perguntas e sempre dá a impressão de buscar uma lição no interlocutor. As indagações formuladas por Sócrates levam o interlocutor a descobrir as contradições de seus pensamentos e a profundidade de sua ignorância. Ele não acreditava ser possível ao indivíduo conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo, pelo que a formação ética demandaria a busca pelo conhecimento e pela felicidade.
Enquanto os sofistas sustentaram a efemeridade e a contingência das leis variáveis no tempo e no espaço, Sócrates empenhou-se em restabelecer, para a cidade, o império do ideal cívico, liame indissociável entre indivíduo e sociedade. Sendo assim, onde estivesse a virtude, estariam a justiça e, pois, a felicidade, independente dos julgamentos humanos. Possui tal confiança no saber e na verdade que está firmemente convencido de que os injustos e os maus não passam de ignorantes. Se conhecessem verdadeiramente a justiça, eles a praticariam, pois ninguém é, voluntariamente, mau, divisando o saber como o caminho da elevação espiritual.
Sendo assim, coube a Sócrates aprofundar a orientação antropocêntrica da filosofia social grega, ao situar a vida humana como o centro da especulação filosófica. Além disso, desenvolveu um instrumental de reflexão crítica da sociedade – a maiêutica (o parto de ideias), capaz de possibilitar uma abordagem crítica da estrutura político-jurídica de Atenas e do mundo grego, prenunciando, portanto, o surgimento da Sociologia Jurídica.
1.3. De Platão
Na evolução da filosofia social, adquire também especial relevo o idealismo platônico, expresso, sobretudo, na obra denominada República. Platão foi o mais fervoroso discípulo de Sócrates e responsável pela criação da doutrina ou teoria das ideias. Segundo o idealismo platônico, o mundo sensível não passaria de um conjunto de meras sombras das verdades perfeitas e imutáveis, presentes no mundo metafísico e transcendental das ideias.
Para ele, a justiça ideal expressa a hierarquia harmônica das três partes da alma – a sensibilidade, a vontade e o espírito. Ela também se encontra em cada uma das virtudes particulares: a temperança nada mais é que uma sensibilidade regulamentada segundo a justiça; a coragem é a justiça da vontade; e a sabedoria é a justiça do espírito. De outro lado, a justiça política revela uma harmonia semelhante à da justiça do indivíduo.
A política de Platão divisa a seguinte estratificação social: os artesãos, dos quais a justiça exige a temperança; os militares, dos quais a justiça reclama a coragem; os chefes, dos quais a justiça demanda sabedoria. Sendo assim, desponta a justiça como a imperativa adequação da conduta humana à ordem ideal do cosmos, constituindo ela a lei suprema da sociedade organizada como Estado.
O idealismo platônico serviu de base para a construção da imagem do filósofo-rei, enquanto governante dotado de profundo conhecimento da filosofia. Platão procurou demonstrar a veracidade dessas informações, começando a lecionar para Dionísio de Siracusa, que posteriormente tornou-se um déspota. Tinha aprendido na dura experiência de Siracusa que nem os filósofos como eles chegavam ao governo, nem os tiranos como Dionísio logravam obter a mínima disposição para a especulação filosófica.
1.4. De Aristóteles
A grande tríade filosófica grega se completou com a contribuição aristotélica, a qual também embasou, de modo significativo, o desenvolvimento do pensamento sociológico.
Podemos encontrar, em numerosos aspectos de seus escritos, notadamente na obra denominada Política, traços reveladores de um empirismo realístico no tratamento das leis e da organização do governo, que se recomendam ao reconhecimento dos estudiosos atuais da Sociologia Jurídica. Aristóteles reuniu cerca de 158 (cento e cinquenta e oito) Constituições de povos antigos como material empírico para ele próprio proceder às induções de sua filosofia social.
A subordinação da ideia de justiça a uma prévia visão do universo e da vida pode ser também encontrada nos ensinamentos de Aristóteles, a quem coube estabelecer parâmetros ainda hoje utilizados para a compreensão do problema da justiça nas sociedades humanas.
Embora fosse discípulo de Platão, o mundo platônico do conhecimento sensível e das ideias puras foi rejeitado por Aristóteles, visto que, segundo ele, as ideias seriam imanentes às coisas, como essências conformadoras da matéria, pelo que somente por abstração a matéria existiria desprovida de forma. Dentro de sua perspectiva realista, os objetos somente poderiam ser conhecidos por meio da unidade estabelecida entre a forma e a matéria.
Para ele, a justiça é inseparável da pólis e, portanto, da vida em comunidade. Sendo o homem um animal político, defluiria sua necessidade natural de convivência e de promoção do bem comum. A pólis grega figura, pois, como uma necessidade humana, cuidando da existência humana, assim como o organismo precisa cuidar de suas partes vitais.
Na visão aristotélica, essas premissas fundamentam a necessidade de regulação da vida social por meio da lei, respeitando os critérios da justiça. Apresenta-se a justiça como uma virtude, adquirida pelo hábito, com a reiteração de ações em determinado sentido. Trata-se da busca pelo justo meio, contraposto ao vício da injustiça, por excesso ou por defeito.
A classificação aristotélica segue o princípio lógico de estabelecer as características ou propriedades do geral, para depois analisar os casos particulares. Distingue, inicialmente, dois tipos de justo político: o justo natural e o justo legal. O justo natural expressa uma justiça objetiva imutável e que não sofre a interferência humana. Já o justo legal é a lei positiva que tem sua origem na vontade do legislador e que sofre a variação espaço-temporal.
Existem, ainda, a justiça geral e a justiça particular. De um lado, a justiça geral figura como a virtude da observância da lei, o respeito à legislação ou às normas convencionais instituídas pela pólis. Tem como objetivo o bem comum, a felicidade individual e coletiva. A justiça geral corresponde ao que se entende por justiça legal. Por outro lado, a justiça particular tem por objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação. Refere-se ao outro singularmente, no tratamento entre as partes.
A seu turno, a justiça particular divide-se em justiça distributiva e justiça corretiva. A justiça distributiva consiste na distribuição ou repartição de bens, cargos, deveres, responsabilidades e honrarias, segundo os méritos de cada um, configurando uma igualdade geométrica ou proporcional. Por sua vez, a justiça corretiva visa ao restabelecimento do equilíbrio rompido entre os indivíduos, que pode ocorrer de modo voluntário, a exemplo dos acordos e contratos, ou de modo involuntário, como nos delitos em geral.
Nesta forma de justiça, surge a necessidade de intervenção de uma terceira pessoa, que deve decidir sobre as relações mútuas e o eventual descumprimento de acordos ou de cláusulas contratuais. O juiz, segundo Aristóteles, passa a personificar a noção do justo.
Ademais, Aristóteles divide a justiça corretiva em duas categorias: a justiça comutativa, que significa a reciprocidade das trocas dentro da malha social, como os contratos, adquirindo natureza essencialmente preventiva, já que a justiça prévia iguala as prestações recíprocas; e a justiça reparativa, que implica no retorno ao status quo ante, buscando reprimir a injustiça, reparar os danos e aplicar punições.
Acrescente-se, ainda, a importante função desempenhada pela equidade no estudo da filosofia de Aristóteles. Na visão aristotélica, cabe à equidade adequar a lei ao caso particular e concreto. Para ele, a justiça e a equidade são a mesma coisa, embora a equidade seja a melhor resposta para uma situação específica. O que cria o problema é o fato de o equitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e, isto sim, um corretivo da justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta a certos aspectos particulares.
1.5. Do epicurismo e do estoicismo
No período pós-socrático, a filosofia grega passa a ser dominada pela preocupação humanística centralizada no problema da moral. As magnas-questões metafísicas são agora ultrapassadas pela preocupação com a felicidade do homem. Despontam, assim, as correntes do epicurismo e do estoicismo.
Para o epicurismo, o critério único da verdade do conhecimento radicaria na sensação ou na percepção imediata evidente. Neste sentido, o critério supremo da ética seria a evidência do prazer e o da moralidade, o sentimento. Assim, a moral tem por objeto a felicidade humana, a qual não se confunde com o gozo grosseiro dos sentidos. O prazer epicurista é a ausência de dor. No contexto da moral epicurista, a virtude não é um fim, mas o meio de o atingir, pois o fim é o prazer tranquilo.
A justiça, enquanto virtude, participa desse mesmo caráter. Assim, ela é instrumento, e não a medida do que deve caber a cada um, porém o meio de evitar a dor, jamais prejudicando a quem quer que seja. A justiça consiste em conservar-se longe da possibilidade de causar dano a outrem ou de sofrê-lo. O meio técnico de tornar efetiva essa moral do prazer tranquilo consiste no direito justo, cujo escopo é prescrever as ações que propiciem a felicidade ao maior número de pessoas, e vedar, em contrapartida, as ações prejudiciais.
Por sua vez, segundo o estoicismo, o único bem do homem é a virtude, concebida como fim, e não como meio, sendo o vício o único mal. Ambos são absolutos, isto é, não admitem graduações intermediárias. A posse de uma virtude implica a de todas e constitui a sabedoria; e a prática de um vício torna o seu autor réu de todos. O homem deve dominar as paixões, sobrepondo a elas a razão, e, assim, alcançar a impassibilidade absoluta, a apatia.
A concepção jusnaturalista que se construiu na doutrina estoica retoma a noção do logos. A razão universal que rege todas as coisas está presente em cada homem, sem distinções; enquanto parte da natureza cósmica, o homem é racional, donde se infere a existência de um direito natural universalmente válido e baseado na razão, o qual não se confunde com o direito posto pelo Estado.
Deste modo, o fundamento da ética e de todo o conceito de justiça reside na ordenação cósmico-natural. A ética estoica caminha no sentido de postular a independência do homem com relação a tudo que o cerca (ataraxia), mas, ao mesmo tempo, no sentido de afirmar seu profundo atrelamento a causas e regularidades universais. Daí advém o direito natural, fundado na reta razão, que ordena a conduta humana. Observando-se a natureza das coisas, o ser humano haverá de atingir um grau de afinidade e harmonia com as leis divinas que regem o todo.
Do ponto de vista da filosofia social, o pensamento pós-socrático acaba por fundamentar uma concepção mais cosmopolita do homem, adaptada à nova realidade do Estado-Império, cristalizando a ideia do direito natural que irá impregnar a Roma antiga. A jurisprudência romana se desenvolve, então, sob a égide da doutrina do direito natural, na esteira das concepções herdadas do pensamento clássico.
Em Roma, as ideias, mais ou menos difusas na moral estoica, de que os postulados da razão teriam força e alcance universais encontraram ambiência favorável à sua aplicação prática. O direito natural passa a ser, então, concebido como a própria natureza baseada na razão, traduzida em princípios de valor universal.
Decerto, os grandes jurisconsultos romanos, especialmente Cícero, eram orientados pelo estoicismo, pelo que o humanismo estoico passou a conceber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitável para a edificação de uma ordem justa. Para Cícero, existiria uma verdadeira lei: a reta razão conforme a natureza, difusa em todos e sempre eterna.
Nesta definição, o jurisconsulto identifica a razão com a lei natural, centralizando as tendências estoicas à fundamentação racional de uma visão cosmopolita do direito e da justiça, inaugurando um direito natural racionalista, oposto à fundamentação metafísica da antiga tradição pré-socrática. Essa lei, consubstanciada na razão, fundamentava não só o jus naturale, como também o jus civile e o jus gentium, não havendo, portanto, oposição entre as três expressões do direito, pois cada uma delas corresponderia a determinações graduais do mesmo princípio da reta ratio.
Sendo assim, no mundo romano, o direito se desenvolve em consonância com o pensamento estoico, conferindo ênfase à natureza, que devia ser obedecida necessariamente. O que os romanos, notadamente com Cícero, dão-nos de novo é a ideia de ratio naturalis, isto é, a conexão íntima entre a natureza e a razão que deve nortear a organização da vida social.
2. Da filosofia social medieval
Na Idade Média, a filosofia social se desenvolve sob a decisiva influência do cristianismo. A doutrina cristã veio introduzir novas dimensões ao problema da lei e da justiça na sociedade, mediante uma abordagem teocêntrica.
A justiça humana é tradicionalmente identificada como uma justiça transitória e sujeita ao poder temporal. Para o cristianismo, todavia, não é nela que reside necessariamente a verdade, mas na vontade divino-transcendental, que age de modo absoluto, eterno e imutável.
Com o advento do cristianismo, ocorreu uma verdadeira revolução da subjetividade, prevalecendo a atitude ou a disposição de ser justo sobre a aspiração de ter uma ideia precisa de justiça. Continua esta, porém, a ser vista em um quadro superior de ideias, já agora subordinado a uma visão teológica, a partir do princípio de um Deus criador, do qual emana a harmonia do universo.
No período medieval, o jusnaturalismo apresentava um conteúdo teológico, pois os fundamentos do direito natural eram a inteligência e a vontade divina, pela vigência do credo religioso e o predomínio da fé. Os princípios imutáveis e universais do direito natural podiam ser sintetizados na fórmula segundo a qual o bem deve ser feito, daí advindo os deveres dos homens para consigo mesmos, para com os outros homens e para com Deus.
As demais normas, construídas pelos legisladores, seriam aplicações destes princípios às contingências da vida, v.g., do princípio jusnatural de que o homem não deve lesar o próximo, decorreria a norma positivada que veda os atos ilícitos. Segundo o jusnaturalismo teológico, o fundamento dos direitos naturais seria a vontade de Deus: o direito positivo deveria estar em consonância com as exigências perenes e imutáveis da divindade.
Podem ser identificados dois grandes movimentos partidários de uma filosofia social baseada no jusnaturalismo teológico: a patrística e a escolástica.
2.1. Da patrística
Patrística é o nome que se utiliza para designar o pensamento filosófico desenvolvido pelos Padres da Igreja Católica ou Santos Padres, entre os séculos II e VI. Por meio de suas especulações filosóficas, procuraram explicar os dogmas da religião católica. Percebe-se, na patrística, que a filosofia apresenta-se como alicerce da teologia. Entre os Santos Padres, destacam-se Tertuliano, Latâncio, Santo Ambrósio, São João Crisóstomo e, principalmente, Santo Agostinho.
Santo Agostinho, indubitavelmente, é o maior expoente da patrística e um dos mais célebres pensadores de todas as épocas. As contribuições e formulações agostinianas são vastas e relevantes para a filosofia social, mormente aquelas expostas na obra Cidade de Deus. Inicialmente, trata de dois conceitos de Estado: o conceito helênico pagão, que corresponde à civitas terrena, e o conceito cristão, que corresponde à civitas caelestis. A primeira, povoada por homens vivendo no mundo (Estado Pagão); a segunda, composta por almas libertas do pecado e próximas de Deus. O homem deve procurar o estabelecimento da cidade celeste (submissão do Estado à Igreja).
A respeito da doutrina geral da lei, difere a lex aeterna da lex naturalis. Deus é o autor da lei eterna, enquanto a lei natural é a manifestação daquela no coração do homem. Portanto, a lei natural é a lei eterna transcrita na alma do homem, em razão do seu coração, também chamada lei íntima. A lei humana deve derivar da lei natural, do contrário não será autêntica. Preceito humano injusto não é a lei.
Conforme a visão de Santo Agostinho, o legislador deve procurar não só restringir tudo que perturbe a ordem das coisas, como também ordenar o que favoreça esta ordem. A lei humana tem por fim o governo dos homens, a manutenção da paz entre eles; enquanto a lei eterna e a natural se referem ao campo da moralidade. No que se refere à justiça, Santo Agostinho compartilha da definição de Cícero, segundo a qual a justiça é a tendência da alma de dar a cada um o que é seu.
2.2. Da escolástica
Por sua vez, a escolástica tem seu início marcado pela anexação de Grécia e Roma por Carlos Magno ao Império Franco. Nessa época, a característica denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo equilíbrio entre a razão e a fé, o qual fora alcançado por Santo Tomás de Aquino ao demonstrar que fé e razão são diferentes caminhos que levam ao verdadeiro conhecimento. Por seus grandes trabalhos intelectuais, o Doutor Angélico foi considerado o maior pensador da doutrina escolástica.
Na obra Suma Teológica, ao tratar da justiça, Tomás de Aquino afirma que esta pode ser vista como uma virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como cabe à lei ordenar para o bem comum, tal justiça é chamada de justiça legal. Por meio dela, o homem se harmoniza com a lei que ordena os atos de todas as virtudes para o bem comum. Assim, a justiça legal é, na verdade, uma virtude particular cujo objeto próprio é o bem comum. Todavia, comanda todas as outras virtudes, sendo denominada também justiça geral.
Santo Tomás de Aquino admite uma diversidade de leis: a lei divina revelada ao homem, a lei humana, a lei eterna e a lei natural; contudo, não as considera como compartimentos estanques. A lei eterna é a razão oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o homem, enquanto a lei natural figura como o reflexo da lei divina existente no homem.
Para Santo Tomás de Aquino, por ser a lei natural proveniente da eterna disposição divina, ela é soberana, participando, assim, do absoluto poder divino, não cabendo ao homem modificá-la ou anulá-la, nem desconhecê-la. Na visão tomista, divide-se ainda o direito natural em duas categorias. A primeira seria o direito natural estritamente dito, relacionado às exigências da natureza dos animais. À outra categoria pertenceria o direito das gentes, formado pelas normas de ação derivadas dos princípios da lei natural, conhecidos por todos os homens. Para ele, a ordem jurídica não deve restringir-se, apenas, a um conjunto de normas, visto que está fundado na virtude da justiça. Idealizava que um governo justo seria aquele no qual o soberano almejasse o bem da comunidade.
3. Da filosofia social moderna
A Idade Moderna foi o período mais propício para a consolidação da filosofia social, que viria a desembocar na conformação da Sociologia Geral e do direito, enquanto saberes autônomos e voltados para a descrição da realidade social.
Quando o homem do Renascimento produziu uma inversão antropocêntrica na compreensão do mundo, vendo-o a partir de si mesmo, e não mais a partir de Deus, o estudo da sociedade sofreu uma marcante inflexão racional.
3.1. De Nicolau Maquiavel
Com o advento da Idade Moderna, surge o pensamento fecundo de Nicolau Maquiavel, que pode ser considerado um pioneiro das ciências sociais modernas. Em sua obra magna – O príncipe, Maquiavel propõe a dessacralização dos estudos sociais, buscando, assim, o estudo das articulações concretas entre a sociedade e o direito. Descreve os modos efetivos de aquisição, exercício e perda do poder político, bem como os seus reflexos no mundo do direito.
O realismo maquiavélico contribuiu para uma abordagem mais secularizada do exercício do poder nas sociedades humanas. Seu pensamento é relevante para o espírito sociológico, porque o gênio florentino evidenciou que os processos políticos apresentavam as imperfeições e as assimetrias típicas da própria natureza humana, sendo guiados por uma ética voltada para a consecução de fins, independentemente da legitimidade dos meios.
Com efeito, Nicolau Maquiavel conseguiu dessacralizar a autoridade governamental e o correlato processo de criação e de instrumentalização das leis para interesses políticos, apontando o caminho racional da reflexão crítica para o tratamento da realidade social e do fenômeno jurídico.
3.2. Do jusnaturalismo racionalista
Posteriormente, a evolução da Sociologia do Direito foi impulsionada pelos expoentes de uma filosofia social fundada no jusnaturalismo racionalista. Decerto, a concepção do jusnaturalismo teológico foi, gradativamente, substituída, a partir do século XVII, em face do processo de secularização da vida social, por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, que busca seus fundamentos na identidade de uma razão humana universal.
No âmbito da presente concepção jusnaturalista, a natureza do ser humano foi concebida de diversas formas: genuinamente social; originariamente individualista; ou decorrente de uma racionalidade prática e inata. Na visão de pensadores como Grotius, Pufendorf e Locke, a natureza humana seria genuinamente social, enquanto que, sob a perspectiva de pensadores como Hobbes e Rousseau, a natureza humana seria vislumbrada como originariamente individualista e, portanto, refratária à noção de sociabilidade como atributo da vida humana.
No jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII, desponta a obra de Grotius, considerado o pai do Direito Internacional, ao formular a distinção entre jus naturale e jus voluntarium. O direito natural seria o ditame da justa razão destinado a moralidades dos atos, segundo a natureza racional do homem. O direito voluntário seria posto pela família (direito familiar), pelo Estado (direito civil ou positivo) e pela comunidade internacional, para regular as relações entre povos e Estados (jus inter gentes).
Para Grotius, o direito natural figuraria como o ditame da razão, indicando a necessidade ou repugnância moral, inerente a um ato, por causa da sua conveniência ou inconveniência à natureza racional e social do homem. Afastando o conhecimento de fundamentos teológicos, percebeu que o senso social, peculiar à inteligência humana, é fonte do direito positivo, a orientar a criação do Estado e da sociedade civil. Os preceitos do justo e do injusto continuariam válidos, porque racionais, mesmo considerada a inexistência de Deus.
A seu turno, segundo Pufendorf, a lex naturalis não seria a voz interior da natureza humana, como sugeria Grotius, mas decorreria de forças exteriores, ligando os homens em sociedade. As prescrições do direito natural pressupunham a natureza decaída do ser humano, pelo que todo o ordenamento jurídico teria uma função imperativa, estabelecendo proibições em prol da dignidade da pessoa humana. Da imbecillitas – o desamparo da solidão – decorreria a socialitas – a necessidade natural do homem de conviver no seio da sociedade.
Por sua vez, John Locke afirma que a lei natural fundaria o direito positivo. Só o pacto social sanaria as deficiências do estado de natureza, instaurando o governo do estado civil ou político, com três poderes. Caberia ao Estado liberal-democrático garantir os direitos naturais, mormente o direito à propriedade privada, sob pena de quebra da relação de fidúcia entre governantes e governados e do consequente exercício de um direito de revolução pelos particulares.
Na visão de Thomas Hobbes, cuja obra fundamental foi Leviatã, o ser humano, no estado de natureza, teria o direito de tudo fazer e ter, não havendo distinção entre o justo e o injusto. Para Hobbes, as leis naturais são normas morais que incutem no ser humano o desejo de assegurar sua autoconservação e defesa por uma ordem político-social garantida por um poder coercitivo absoluto – o Estado-Leviatã, superando a luta permanente de todos os agentes sociais – o homem como lobo do próprio homem.
Para Hobbes, portanto, o contrato social somente pode ter por escopo a preservação da ordem e da paz graças à hipertrofia do poder estatal. Por tais motivos, a justiça é concebida como constante fidelidade ao Estado-Leviatã, cujo poder desmesurado resultou da abdicação voluntária de parcelas da liberdade individual para a organização da sociedade humana.
Por sua vez, para o filósofo suíço J. J. Rousseau, cuja obra magna se denomina Do contrato social, o ser humano seria naturalmente bom, cabendo à sociedade civil organizar-se por meio de um contrato social, capaz de espelhar uma ordem justa e submetida à vontade geral, infalível e corretamente constituída. Segundo ele, o contrato social figuraria como base de uma democracia representativa, buscando assegurar o livre exercício de direitos individuais a todos que decidam conviver na comunidade.
Dentro da concepção contratualista do direito, o autor mais democrático é Rousseau, o qual deposita o direito nas mãos do povo, que pode modelá-lo segundo a sua livre vontade. O autor afirma que os homens estabelecem um pacto social para evitar a injustiça e a guerra. Discordando de Hobbes, entende, porém, que é o povo que deve fazer e aplicar as suas leis.
Neste sentido, na visão de Rousseau, a vontade geral é uma vontade de pactuar e de formar uma sociedade civil que saiba preservar direitos inatos ao homem, anteriores à celebração do pacto social. A lei seria, portanto, a expressão da vontade geral da sociedade, exteriorizada pelos representantes do povo nos parlamentos nacionais.
Diferentemente de Thomas Hobbes, que confere todo o poder ao monarca absoluto, J. J. Rousseau considera a lei como uma declaração pública e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum, por meio da qual se exteriorizam decisões da coletividade.
3.3. De Montesquieu
A filosofia social moderna ainda se enriqueceria com os contributos do filósofo francês Charles Louis de Secondât, barão de La Brède e de Montesquieu, notabilizado como o teórico da tripartição dos poderes, que inspirou as Constituições norte-americana e francesa da época. Com seu célebre livro – Do espírito das leis, o ilustre pensador nos oferece a primeira grande obra a versar sobre o processo de nomogênese jurídica a partir de fatores naturais e sociais.
Como o direito era, em meados do século XVIII, tido pelos racionalistas como expressão dos mandamentos universais da razão humana ou como resultado do contrato social e da vontade do rei, o estudo de Montesquieu sobre as causas sociais da diversidade das legislações constitui uma verdadeira revolução teórica, abrindo uma senda para a pesquisa sociológica do direito e da política.
Com efeito, Montesquieu torna o tema das leis um objeto especial de considerações causais de espírito generalizador, evidenciando a influência de fatores naturais (clima, solo, geografia) e sociais (costume, cultura, estrutura econômica, organização política) na conformação das diferentes legislações dos povos, antecipando, já no século XVIII, o objeto e a perspectiva metodológica que caracterizam a Sociologia Geral e Jurídica.
CAPÍTULO III: AS CORRENTES FUNDAMENTAIS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO
1. Do positivismo científico de Augusto Comte e o surgimento da Sociologia
Coube a Augusto Comte (1798-1857), ilustre pensador francês, propor a Sociologia como um saber científico capaz de descrever objetivamente os processos de organização dos seres humanos em sociedade.
Dentre as obras principais de Augusto Comte, merecem destaque as seguintes: Curso de filosofia positiva; Discurso sobre o espírito positivo; Sistema de política positiva; Síntese subjetiva.
A Sociologia do século XIX marca, incontestavelmente, o momento da reflexão dos homens sobre eles mesmos, aquele em que o social, como tal, é posto em questão, com seu caráter equívoco, ora enquanto relação elementar entre os indivíduos, ora enquanto entidade global. Ela também exprime uma intenção não radicalmente nova mais original por seu radicalismo e de um conhecimento científico deveria dar aos homens o controle de sua sociedade e de sua história, assim como a física e a química lhes possibilitaram o controle das forças naturais.
Com efeito, a primeira corrente de pensamento sociológico, propriamente dita, foi o positivismo científico, delineado por Augusto Comte, que concebeu a Sociologia como uma nova ciência para explicar, com exatidão, a vida humana em sociedade.
O positivismo era uma doutrina cientificista que acreditava na ciência como a única via para o alcance da verdade, espelhando o momento das grandes descobertas científicas trazidas pela Revolução Industrial.
Na visão de Comte, o modelo de ciência verdadeiro seria o modelo das ciências experimentais, baseado na análise indutiva dos fenômenos naturais ou sociais, na preservação da neutralidade valorativa e na busca do distanciamento do cientista em face do objeto do conhecimento. Nesse sentido, o modelo das ciências naturais poderia ser empregado no campo das ciências sociais, inclusive para a nascente Sociologia.
Segundo ele, a ciência positivista permitiria um controle absoluto das forças naturais e sociais, possibilitando a realização de uma plena felicidade material e espiritual. Daí se pode entender a célebre frase de Comte: “saber para prever, prever para prover”.
Augusto Comte formulou uma importante lei sociológica de evolucionismo linear e intelectualista: a lei dos 3 (três) estados da sociedade humana.
O primeiro estado de evolução social seria o teológico, caracterizado pela ênfase na religião, como um conhecimento irracional e abstrato. O segundo estado seria o metafísico, marcado pela ênfase na filosofia, como modalidade de um conhecimento racional e abstrato. O terceiro estado alcançado pelas sociedades europeias do século XIX seria o científico, marcado pela primazia da ciência, a qual permitiria um conhecimento racional e concreto capaz de oferecer verdades absolutas.
Para Augusto Comte, a Sociologia seria uma ciência enciclopédica que englobaria todos os conhecimentos aplicados à sociedade, despontando a economia, a ciência política, a antropologia e o próprio direito como meras ramificações do conhecimento sociológico.
Apresentava-se a Sociologia, também, como uma espécie de “física social” capaz de descrever com neutralidade e distanciamento os padrões das interações humanas no mundo social. Seria, assim, um saber tecnocrático que ofereceria respostas absolutas para a organização social pelos poderes constituídos, possibilitando a formulação e execução de políticas públicas para o planejamento e para a organização perfeita da sociedade.
Segundo ele, o fenômeno jurídico, seja como teoria, seja como prática social, só se revelaria necessário até a etapa do estágio metafísico. No estágio científico, o direito, a moral e a religião desapareceriam porque a ciência supriria todas as necessidades éticas, ao trazer o pleno progresso material e espiritual.
Decerto, a Sociologia, na obra de Augusto Comte, nasceu, em estado de hostilidade ao direito, vislumbrando o fenômeno jurídico como uma manifestação da etapa metafísica e, posteriormente, desaparecendo no período positivo ou científico, quando a humanidade teria um aparato de controle social que seria científico (política positiva), e não mais metafísico (direito).
Sendo assim, embora Augusto Comte tenha sido o pai da Sociologia Geral, não dedicou ele, em seus estudos, grande atenção ao desenvolvimento de uma específica Sociologia do Direito, o que somente ocorreria mais tarde com a Escola Objetiva Francesa, fundada por Émile Durkheim.
Examinando-se criticamente o positivismo científico de Augusto Comte, pode-se afirmar, em favor do ilustre pensador francês, que ele teve o mérito de fundamentar as bases científicas da Sociologia, tornando-a um saber científico autônomo diante da filosofia social precedente, demonstrando a instrumentalidade desse novo conhecimento sociológico para a organização da vida social pelos poderes públicos.
O positivismo científico de Augusto Comte sofre, contudo, refutações à luz da teoria do conhecimento contemporânea, visto que a ciência não logrou a previsão absoluta das forças naturais e sociais, frustrando as expectativas de um conhecimento exato e invariável.
Ademais, torna-se muito difícil conceber uma Sociologia neutra e distante do objeto da investigação científica, visto que o sociólogo pertence à própria realidade social estudada, não conseguindo afastar completamente suas impressões pessoais e pendores subjetivos.
Por fim, alerta-se para o risco de um etnocentrismo na formulação da lei dos 3 (três) estados, ao propiciar uma pretensa hierarquização de culturas com base na forma do conhecimento prevalecente nas sociedades.
2. Da Escola Objetiva Francesa e o nascimento da Sociologia do Direito
Embora Comte possa ser considerado o pai da Sociologia Geral, inclusive por tê-la assim batizado no plano etimológico, Émile Durkheim (1858-1917) costuma ser apontado como um de seus primeiros grandes teóricos e mentor da própria Sociologia do Direito.
A Sociologia somente começou a se consolidar como disciplina acadêmica e a inspirar rigorosos procedimentos de pesquisa a partir das reflexões de Émile Durkheim, um pensador liberal-democrata que estava disposto a levar à frente os ideais revolucionários de 1789. O positivismo foi a corrente de pensamento que teve maior influência sobre o método de investigação que ele erigiu como mais adequado para a coleta de dados, a fim de que a Sociologia lograsse ultrapassar os obstáculos impostos pelas noções vulgares e pela afetividade.
Decerto, a Sociologia do Direito se inicia no final do século XIX com um movimento intelectual denominado “Escola Objetiva Francesa”. Seu maior expoente foi um importante discípulo de Augusto Comte, Émile Durkheim, o qual pode ser considerado o pai da Sociologia Jurídica.
A fundação definitiva da Sociologia do Direito teve que aguardar o movimento renovador do comtismo, que a Escola Objetiva Francesa, composta por Durkheim e seus discípulos, como Fauconnet, Davy e Duguit, iria empreender, para vir à tona como um campo específico de estudos sociológicos.
Na obra As regras do método sociológico, Durkheim propõe a aplicação do modelo positivista, ao sustentar que os fatos sociais são realidades objetivas, que devem ser tratadas como se fossem coisas.
Na visão de Durkheim, a sociedade seria uma realidade substancial objetiva, distinta, portanto, da figura do indivíduo. O fato social, na visão de Durkheim, é exterior aos indivíduos e coercitivo, no sentido de que condiciona a liberdade humana dos indivíduos às necessidades coletivas.
Para ele, o direito seria o fato social mais coercitivo, porque a ordem jurídica, por meio da previsão abstrata de sanções patrimoniais e pessoais, projetaria um maior receio ou temor no psiquismo dos agentes sociais, prevenindo a ocorrência de infrações éticas como a ilicitude.
Em outra obra, chamada O suicídio, Durkheim aprofunda o estudo da coercitividade dos fatos sociais, ao demonstrar como as práticas suicidas apresentam uma origem social, resultando da pressão exercida pela realidade social sobre os indivíduos.
Outro aspecto de grande relevância do pensamento de Durkheim diz respeito ao seu estudo sobre o fenômeno da solidariedade na obra A divisão social do trabalho. Para ele, a solidariedade seria, na verdade, um modo de organização dos indivíduos em sociedade. A sociedade primitiva seria caracterizada pela solidariedade mecânica (predomínio do todo coletivo sobre os indivíduos), havendo uma ênfase no Direito Penal (natureza punitiva), com a imposição de sanções pessoais (exs.: morte, banimento).
Com o incremento da divisão do trabalho e a repartição das funções sociais, as sociedades mais avançadas conheceriam um novo modelo de solidariedade: a solidariedade orgânica, caracterizada pelo predomínio dos indivíduos em face da coletividade. Em tais sociedades, haveria uma ênfase do Direito Civil (natureza restitutiva), com a imposição mais frequente de sanções patrimoniais (ex.: indenização).
A Escola Objetiva Francesa foi também constituída por outros ilustres discípulos de Durkheim, tais como Paul Fauconnet, Georges Davy e Léon Duguit.
Paul Fauconnet desenvolveu o estudo acerca da evolução da responsabilidade penal coletiva e objetiva para a responsabilidade penal individual e subjetiva, porque não havia nas sociedades primitivas uma preocupação com a individualização da pena, tampouco importava identificar a autoria do delito.
Conforme os ensinamentos de Fauconnet, qualquer integrante do grupo social do infrator poderia sofrer o peso da sanção penal. Nas sociedades mais complexas, a responsabilidade penal passa a depender da identificação da autoria, da verificação do grau de culpabilidade e da aferição da imputabilidade, como decorrência da afirmação do indivíduo no cenário das sociedades de solidariedade orgânica.
Por sua vez, Georges Davy examinou a evolução do status para o contrato como decorrência do fenômeno da solidariedade. Segundo ele, nas sociedades primitivas, regidas pela solidariedade mecânica, as obrigações e os direitos já estariam preestabelecidos pelos costumes da comunidade. Tais patamares jurídicos precederiam os indivíduos e não poderiam ser modificados pela vontade individual.
Segundo Davy, com a afirmação do individualismo no cenário social, resultante da solidariedade orgânica, a vontade humana se tornou capaz de criar novos patamares de obrigações e direitos. O contrato se tornou, assim, um instrumento normativo capaz de gerar, modificar e extinguir obrigações e direitos.
A seu turno, Léon Duguit investigou, valendo-se dos estudos de Durkheim acerca da solidariedade, a transição do direito estrutural para o direito funcional. Segundo ele, nas sociedades de solidariedade orgânica, os direitos subjetivos não seriam apenas faculdades para a realização de interesses privados, devendo, portanto, cumprir funções sociais para garantir a própria dinâmica interna das sociedades humanas.
Para Léon Duguit, como cada indivíduo cumpre com uma função na solidariedade orgânica, o direito subjetivo cumpriria uma função relevante para a coletividade. Esse pensamento influenciou o direito público, como se verifica na incorporação do princípio da função social da propriedade nas Constituições sociais do início do século XX.
Examinando-se criticamente o pensamento de Émile Durkheim, pode-se asseverar, em favor desse grande pensador francês, que ele teve o mérito de definir a autonomia científica da Sociologia do Direito no quadro geral dos saberes humanos. Ademais, o seu fecundo estudo sobre o fenômeno da solidariedade e de suas conexões com o direito revela-se bastante válido para a compreensão das transformações ocorridas na ordem jurídica no Ocidente, que se tornou gradativamente menos repressiva e mais restitutiva.
Em sentido contrário, argumenta-se que Émile Durkheim enfatizou excessivamente a dimensão coercitiva do direito, sem considerar a possibilidade de a ordem jurídica influenciar os comportamentos humanos sem a imposição do medo da determinação de uma sanção negativa, por meio, por exemplo, das chamadas sanções positivas ou premiais. Ademais, a partir de um paradigma multicultural, pode-se afirmar que o direito nem sempre é o fato social mais coercitivo, porquanto, em muitas sociedades orientais, cede o fenômeno jurídico seu posto de instância ética mais coercitiva para a moralidade religiosa.
3. Do materialismo histórico-dialético de Karl Marx
O materialismo histórico e dialético é uma proposta teórica de apreensão da evolução histórica da humanidade a partir de uma interpretação economicista. Foi uma concepção desenvolvida pelo maior expoente do socialismo científico do final do século XIX, Karl Marx (1818-1883), no contexto da crise do capitalismo industrial, com a exploração dos trabalhadores e o comprometimento da sua dignidade humana.
O socialismo científico se coloca num meio termo entre o anarquismo e o socialismo utópico. O socialismo científico não nega a necessidade do poder, pois este deveria ser exercido pelos trabalhadores, e, por outro lado, Marx descreve objetivamente, com rigor científico, como o sistema capitalista de produção se alimenta da produção do trabalho e, consequentemente, da exploração do trabalhador.
Com efeito, Karl Marx afastou-se da filosofia idealista alemã e concentrou os seus esforços em compreender os seres humanos como agentes movidos por suas necessidades materiais e inseridos no devir histórico, investigando as leis que governam a sociedade moderna, assim como acreditando ser possível contribuir, por meio da ação revolucionária, para a superação da opressão de classes gerada pelo capitalismo.
Dentre as obras principais de Karl Marx, merecem destaque as seguintes: A situação da classe trabalhadora na Inglaterra; Manuscritos econômico-filosóficos; A ideologia alemã; Miséria da filosofia; Manifesto comunista; Contribuição à crítica da economia política; O capital.
Embora o pensamento marxista não possa ser considerado estritamente sociológico, lançou as bases para explicar a vida social a partir do modo como os homens produzem socialmente sua existência por meio do trabalho.
O materialismo proposto por Marx é histórico porque ele estuda a evolução das sociedades humanas (comunismo primitivo, sociedade antiga, sociedade medieval, sociedade moderna, ditadura do proletariado, comunismo evoluído). É também dialético porque, na visão marxista, o motor da história seria a luta entre as classes sociais (os proprietários dos meios de produção e os trabalhadores – escravos, servos ou assalariados).
Karl Marx aponta que a História é um processo ordenado, produto da atividade humana, e que as formas sociais determinam a consciência do homem, e não o contrário. Como o modo de produzir se altera em consequência dos resultados acumulados do trabalho, as relações sociais necessárias para levar a efeito a produção também se alteram e, do mesmo modo, as concepções que justificam e interpretam essas relações.
A premissa básica é a compreensão da estrutura social como sendo composta por duas instâncias: a infraestrutura econômica e a superestrutura política e ideológica. Na visão ortodoxa do marxismo, a infraestrutura econômica influenciaria a superestrutura política e ideológica, ou seja, a economia plasmaria o Estado, o direito, a moral, a religião, a ideologia; todas as instituições sociais teriam uma matriz econômica. A economia seria um fator preponderante das relações sociais. O conflito de classes sociais refletiria a história no âmbito da infraestrutura econômica.
O direito, como estrutura normativa de controle social das condutas humanas, seria influenciado pela economia. Na visão marxista, o sistema econômico seria a mola mestra da história, pelo que todos os demais fenômenos culturais não passariam de simples reflexos superestruturais das forças armazenadas pelas relações materiais de produção das riquezas em dada sociedade.
Marx nos ensina que os homens travam em sociedade relações necessárias e independentes de sua vontade; essas relações são as de produção, solidárias do grau de desenvolvimento social. Esse conjunto de relações forma a infraestrutura econômica da sociedade, que constitui a base real à qual se eleva a superestrutura jurídica, política e ideológica. Sendo assim, admite-se que o modo de vida econômico, o estilo de produção de bens, condiciona toda a vida social, política e intelectual das sociedades.
A chamada infraestrutura econômica (modo de produção de riquezas) influenciaria a superestrutura político-ideológica (moral, religião, direito e Estado). Nesse sentido, os fenômenos sociais da superestrutura político-ideológica reproduziriam a luta entre as classes sociais travada no âmbito da infraestrutura econômica. O Estado seria um aparelho institucional de violência organizada a serviço das elites econômicas. O direito seria uma ordem normativa que tutelaria os interesses das classes dominantes e legitimaria o uso da força contra as classes dominadas.
Tendo como base o binômio infraestrutura econômica (modo de produção de riquezas) e superestrutura político-ideológica (moral, religião, direito e Estado), seria possível vislumbrar uma evolução histórico-dialética das sociedades humanas, por meio das seguintes fases: comunismo primitivo, sociedade antiga, sociedade medieval, sociedade moderna, ditadura do proletariado e comunismo evoluído.
O comunismo primitivo seria, segundo Marx, a fase inicial de evolução das sociedades humanas, caracterizada na inexistência de propriedade privada e, consequentemente, de classes sociais.
A sociedade de classes seria o modelo social surgido com o aparecimento da propriedade privada, que diferenciaria proprietários e trabalhadores. Marx concorda com Rousseau no tocante ao crescimento demográfico e a complexidade da vida social se apresentarem como fatores que contribuíram para o aparecimento da propriedade privada.
A sociedade antiga (Oriente, Grécia, Roma) seria o primeiro modelo da sociedade de classes, sendo o modo de produção da economia o escravagismo, baseado na exploração do trabalho escravo.
A sociedade medieval seria uma sociedade de classes baseada no modo de produção feudal. O feudalismo seria um modo de produção baseado na valorização da terra como fonte de riqueza e na exploração do trabalho serviu. A luta entre classes sociais seria travada entre senhores e servos.
A sociedade moderna teria surgido com o advento do capitalismo. Em sua primeira fase, o capitalismo comercial, baseado no comércio de produtos e serviços, teria propiciado o acúmulo de capital necessário para o surgimento do capitalismo industrial. Nesta segunda fase, o conflito capital versus trabalho assalariado se intensificaria por meio da contradição entre os industriais e os operários nas unidades de produção conhecidas como fábricas.
Para Karl Marx, a Revolução Socialista seria um movimento de transformação social levado a cabo pela massa proletária. Marx acreditava que os operários se organizariam em sindicatos para tomar o poder político das classes dominantes. Eles promoveriam a quebra da legalidade e se apropriariam da estrutura do Estado para coletivizar a propriedade, pondo fim às classes sociais. Estaria, assim, implementada a ditadura do proletariado.
Na fase da ditadura do proletariado, as normas e instituições jurídicas seriam utilizadas para a supressão das classes sociais e para a eliminação da propriedade privada. Vale dizer que a ditadura do proletariado seria a transição entre a Revolução Socialista e o comunismo evoluído.
O comunismo evoluído seria a fase final de evolução dos povos, quando não mais existiriam a propriedade privada e a contradição entre as classes sociais.
Com efeito, constata-se que o pensamento de Karl Marx está em íntima conexão com os interesses e aspirações da classe trabalhadora na Europa do século XIX, pois, segundo ele, o conhecimento científico da realidade só teria sentido se tivesse como meta a transformação da realidade, não sendo possível separar a teoria da prática, uma vez que a verdade histórica se verificaria no plano da ação e da prática social.
Examinando-se o materialismo histórico-dialético de Karl Marx, podem-se elencar críticas positivas e negativas:
Dentre as críticas positivas, merecem destaque as seguintes: Marx teve a primazia de demonstrar como os fatores econômicos influenciam a configuração do Estado e do direito, espelhando a luta entre as classes sociais; Marx teve o mérito de descrever estruturalmente como o sistema capitalista se apropria da exploração do trabalho humano por meio da mais-valia e da alienação do trabalhador no processo produtivo; o materialismo histórico e dialético ofereceu elementos para a própria revisão do modelo jurídico-liberal-individualista-burguês, enfatizando a necessidade da realização da justiça social. Exemplo disso foi o surgimento do Direito do Trabalho, sob a influência da teoria marxista.
Dentre as críticas negativas, merecem registro as seguintes: os conflitos sociais não podem ser compreendidos apenas com uma interpretação econômica (unilateralismo economicista). Isso porque os conflitos sociais decorrem de fatores políticos, ideológicos e culturais; as revoluções socialistas, segundo o modelo marxista, deveriam emergir em sociedades de capitalismo industrial, o que não se verificou na realidade. A Revolução Russa de 1917, por exemplo, ocorreu num país ainda semifeudal; a ditadura do proletariado seria uma fase meramente transitória até que o comunismo evoluísse. Ocorre, contudo, que, nas experiências reais de socialismo, tais ditaduras se perpetuaram, convertendo-se em regimes autocráticos que ofenderam as liberdades básicas do ser humano; a tese marxista do desaparecimento da propriedade privada no comunismo evoluído implicaria o fim do Estado e do direito, como instrumentos de dominação classista. Essa tese merece críticas porque toda sociedade conhece alguma forma de ordenação jurídico-política da vida social; a noção de consciência de classe se revela metafísica, e não materialista, não logrando explicar como os intelectuais burgueses se sensibilizariam com a luta dos trabalhadores; a teoria marxista não consegue explicar satisfatoriamente as mudanças operadas pelo capitalismo pós-industrial, no contexto atual da globalização.
4. Do culturalismo sociológico
Coube ao pensador alemão Max Weber (1864-1920) inaugurar o culturalismo sociológico, uma corrente sociológica assentada em pilares científicos contrários à tradição positivista inaugurada por Augusto Comte e desenvolvida por Émile Durkheim.
Dentre as obras principais do pensamento weberiano, merecem destaque as seguintes: Ciência e política: duas vocações; Economia e sociedade; História geral da economia; A ética protestante e o espírito do capitalismo.
A contribuição doutrinária de Max Weber se revela bastante vasta e passa pela discussão metodológica das ciências humanas e dos conceitos sociológicos, percorrendo ainda os variados caminhos da história econômica, das questões religiosas e dos processos burocráticos.
O pensamento weberiano se desenvolveu num contexto histórico bastante peculiar. A industrialização da Alemanha era retardatária em relação à da Inglaterra e à da França, faltando-lhe uma burguesia economicamente forte, politicamente audaz e com prestígio social, a qual acabou por ensaiar uma reação contra certos aspectos do capitalismo industrial que se vinha instalando no país. Os intelectuais da época, a exemplo de Max Weber, eram críticos da sociedade racionalizada, burocratizada e desencantada que fora moldada pelo sistema capitalista de produção.
Para Max Weber, o indivíduo deveria ser considerado a unidade de análise dos estudos sociológicos, por ser ele o único que poderia definir os fins para os seus atos, pelo que o ponto de partida da Sociologia seria a compreensão das ações dos indivíduos, atuando e vivenciando situações sociais com determinadas motivações e intenções.
Do ponto de vista epistemológico, o culturalismo sociológico de Max Weber critica o positivismo científico, afastando as exigências de neutralidade axiológica e de distanciamento do sociólogo perante a sociedade, admitindo a necessidade de construção de um paradigma científico centrado na estrutura de valorações humanas numa dada cultura.
Decerto, Max Weber afirma o caráter significativo dos fenômenos humanos e o método compreensivo que se lhes deve aplicar, sustentando que as ciências culturais e, particularmente, a Sociologia não são ciências de puros significados ideais, mas, em verdade, ciências que versam sobre a realidade concreta da vida humana em sociedade.
Com efeito, na visão weberiana, o sociólogo deveria mergulhar no oceano de cada cultura para apreender o significado de cada ação social. Para tanto, propõe o uso do método compreensivo pelo sociólogo geral e do direito.
Max Weber sustentará o envolvimento do cientista social na apreensão dos significados de cada cultura, pois, para ele, a pesquisa histórico-social, baseada no esforço interpretativo das fontes, revela-se essencial para a compreensão das sociedades humanas.
Uma das contribuições mais importantes de Max Weber para a Sociologia do Direito diz respeito ao seu estudo acerca do papel da lei na consolidação do capitalismo moderno. Ao examinar as conexões entre a economia e a sociedade, Max Weber demonstra como a legislação, enquanto direito escrito e racional, diferentemente da fluidez e da subjetividade propiciadas pelos costumes, contribuiu para atender as exigências de previsibilidade, objetividade e estabilidade das operações econômicas do capitalismo.
No campo da Sociologia das Religiões, Max Weber estuda, ainda, a influência do protestantismo no desenvolvimento do capitalismo moderno. Diferentemente do catolicismo, que condenava a riqueza e a usura, a religião protestante teria enfatizado outros valores, tais como a valorização do trabalho, a afirmação da riqueza como um sinal divino e o isolamento social. Tais valores fortaleceram o acúmulo capitalista.
Ademais, o pensamento weberiano formula uma instigante teoria da legitimidade, diferenciando 3 (três) tipos de legitimidade como formas de justificação e estabilização das relações de poder, que poderiam manifestar-se de modo isolado ou estar presentes concomitantemente em dado contexto político-social: a carismática, a tradicional e a legal-burocrática.
A legitimidade carismática seria baseada no carisma dos governantes, cujo personalismo, não raro, sobrepujaria as instituições. Ex.: regimes nazistas e fascistas.
A legitimidade tradicional estaria calcada na força dos costumes políticos, que incutiria a crença de sua relevância social na consciência dos governados. Ex.: o que sucede na Inglaterra, onde se respeita a monarquia como um repositório das tradições e um símbolo da unidade nacional.
A legitimidade legal-burocrática, baseada no respeito aos procedimentos estabelecidos pela lei nas modernas democracias representativas, que formalizam o modo de escolha dos governantes. Ex.: eleição de um presidente por meio do processo eleitoral estabelecido na legislação brasileira.
Deste modo, a teoria weberiana se constitui em um instrumento essencial para se compreenderem o Estado contemporâneo, os movimentos sociais e os vários tipos de ações coletivas, ou, ainda, as mais sutis formas de distinção presentes no mundo moderno, seja qual for o seu princípio fundador.
5. Do funcionalismo sociológico de Niklas Luhmann
Ao longo do século XX, a teoria do direito sofre novos aperfeiçoamentos, em contato com as mais recentes contribuições das Ciências Sociais. O exemplo mais emblemático continua sendo o funcionalismo sociológico, que encontra sua mais acabada expressão na teoria dos sistemas preconizada por Niklas Luhmann.
Na visão luhmanniana, o direito se afigura como um sistema comunicativo de natureza autopoiética, voltado para o controle da complexidade e da contingência da sociedade de risco, por meio da estabilização das expectativas normativas do comportamento humano.
A teoria dos sistemas deve poder tudo explicar (universalidade), inclusive o próprio ato de teorizar (reflexividade), o que faz explicando tudo como sendo sistema (autorreferência), e o que não configura esse sistema – o ambiente. Por sua vez, o sistema autopoiético é autônomo, porque o que nele se passa não é determinado por nenhum componente do meio circundante, mas por sua própria organização sistêmica.
Esta autonomia do sistema pressupõe sua clausura, pois os elementos interagem por meio dele próprio. A seu turno, o sistema jurídico se propõe a reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contingência da intersubjetividade humana e garantindo a generalização congruente de expectativas comportamentais, a fim de fornecer uma imunização simbólica de expectativas contra outras possibilidades sociais de conduta humana.
O sistema jurídico integra o sistema imunológico das sociedades, imunizando-as de conflitos surgidos já em outros sistemas sociais. Isto não é feito pela negação dos conflitos, mas com os conflitos, assim como os sistemas vivos se imunizam das doenças com seus germes. Para tanto, a complexidade da vida social, com sua extrema contingência, é reduzida pela construção de uma para-realidade, codificada a partir do esquema binário Direito/Não Direito ou Lícito/Ilícito.
O sistema jurídico demarca, assim, seu próprio limite, autorreferencialmente, na complexidade do meio ambiente, definindo o que dele faz parte, seus elementos, que ele, e só ele, enquanto autônomo, produz, ao conferir-lhes validade normativa e significado jurídico às comunicações humanas que nele se realizam.
Para a constituição deste sistema autopoiético, o direito necessita também da formação de unidades procedimentais. O direito se mantém autônomo frente aos demais sistemas sociais, na medida em que continua operando com seu próprio código, e não por critérios oferecidos por algum dos outros sistemas (economia, moral, política e ciência).
Ao mesmo tempo, o sistema jurídico há de realizar o seu acoplamento estrutural com outros sistemas sociais, para o que desenvolve cada vez mais procedimentos de reprodução jurídica (e.g., procedimentos legislativos, administrativos, judiciais e contratuais).
Por sua vez, a sociedade aparece concebida como um sistema autopoiético de comunicação, ou seja, um sistema caracterizado pela organização autorreprodutiva e circular de atos de comunicação. A partir desse circuito comunicativo geral e no seio do sistema social, novos e específicos circuitos comunicativos vão-se gerando e desenvolvendo.
O sistema jurídico tornou-se, assim, um subsistema social funcionalmente diferenciado graças ao desenvolvimento de um código binário próprio (legal/ilegal), que, operando como centro de gravidade de uma rede circular e fechada de operações sistêmicas, garante a originária autorreprodução recursiva de seus elementos básicos e a sua autonomia em face dos restantes subsistemas que perfazem a rede comunicativa da sociedade humana.
Por sua vez, no plano do conhecimento, a teoria do direito figuraria como o lugar no qual seriam produzidos, planificados, controlados e geridos os mecanismos racionais de solução para os problemas postos ao sistema jurídico, contribuindo para o funcionamento estável da ordem jurídica.
A teoria do direito, na visão luhmanniana, apresenta-se como uma forma de racionalidade que fornece ao sistema do direito os instrumentos e as indicações para a autorregulação e o guia das seleções de soluções capazes de controlar a estabilidade do sistema jurídico, amparando a tomada de decisões racionais pelos aplicadores da ordem jurídica.
Ademais, Niklas Luhmann trata, ainda, do problema da justiça como elemento do sistema jurídico autopoiético, esvaziando-lhe o significado ético, para emprestar-lhe o papel de unidade que operacionaliza o sistema jurídico, destinada a atuar como uma fórmula de contingência capaz de asseverar a manutenção da consistência dos processos decisórios.
A legitimidade das normas desponta, assim, como uma ilusão funcionalmente necessária, cabendo à justiça legitimar a decisão selecionada no campo das opções hermenêuticas possíveis. Diante da exigência de clausura operativa do sistema, torna-se irrelevante o debate acerca do conteúdo intrínseco dos argumentos éticos que justificam as decisões.
Do ponto de vista interno do sistema jurídico, a justiça não é um ideal, tampouco um valor, mas uma condição do funcionamento da ordem jurídica que descreve o nível de consistência das decisões, pois, como sustenta Luhmann, a justiça não é forma de perfeição ou de necessidade, mas fórmula de contingência.
A tarefa dos tribunais consiste, portanto, em observar a consistência de decisões anteriores, a fim de que a interpretação possa reduzir o nível de complexidade social, garantindo a estabilidade das expectativas sobre os comportamentos humanos em sociedade.
A autonomia do sistema não é, então, nada mais do que o operar conforme o próprio código. Pressuposto que à positividade do direito é inerente não apenas a supressão da determinação imediata do direito pelos interesses, vontades e critérios políticos dos donos do poder, mas também a neutralização moral do sistema jurídico, torna-se irrelevante, para Luhmann, uma teoria da justiça como critério exterior ou superior do sistema jurídico: todos os valores que circulam no discurso geral da sociedade são, após a diferenciação de um sistema jurídico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor próprio do direito.
Com efeito, no âmbito da concepção sistêmica de Niklas Luhmann, a justiça trataria, pelo lado externo do sistema jurídico, da abertura cognitiva adequada aos elementos morais, econômicos, políticos do ambiente e, pelo ângulo interno, da capacidade de reprodução autopoiética do direito, por meio da permanente busca pela consistência dos processos decisórios realizados pelas instituições jurídicas na sociedade.
CAPÍTULO IV: SOCIOLOGISMO JURÍDICO E A PROJEÇÃO DA SOCIOLOGIA NA CIÊNCIA DO DIREITO
1. Da crise do positivismo legalista e o surgimento do sociologismo jurídico
A expressão “positivismo jurídico” não deriva do positivismo filosófico, embora no século XIX tenha havido uma associação. Tanto é verdade, que o primeiro surge na Alemanha e o segundo, na França. Tal expressão deriva da locução “direito positivo”, contraposta à expressão “direito natural”.
A concepção do positivismo jurídico nasce quando o direito positivo passa a ser considerado direito no sentido próprio. Ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria de juridicidade. O acréscimo do adjetivo “positivo” passa a ser um pleonasmo. O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.
O positivismo legalista pode ser estudado sob três aspectos: a) como um modo de abordagem do direito; b) como uma teoria do direito; c) como uma ideologia do direito.
O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar o direito. Para o positivismo jurídico, o direito é um fato, e não um valor. O jurista deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, vale dizer, abstendo-se de formular juízos de valor. Deste comportamento deriva uma teoria formalista da validade do direito. Com efeito, a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal, prescindindo do seu conteúdo ético. Neste sentido, o debate sobre a justiça sofre um profundo esvaziamento ético, visto que a formalização do atributo da validez normativa afasta o exame da legitimidade da ordem jurídica.
No segundo aspecto, encontramos algumas teorizações do fenômeno jurídico. O positivismo jurídico, enquanto teoria, resta baseado em seis concepções fundamentais: a) teoria coativa do direito, em que o direito é definido em função do elemento da coação, pelo que as normas valem por meio da força; b) teoria legislativa do direito, em que a lei figura como a fonte primacial do direito; c) teoria imperativa do direito, em que a norma é considerada um comando ou imperativo; d) teoria da coerência do ordenamento jurídico, que considera o conjunto das normas jurídicas, excluindo a possibilidade de coexistência simultânea de duas normas antinômicas; e) teoria da completude do ordenamento jurídico, que resulta na afirmação de que o juiz pode sempre extrair das normas explícitas ou implícitas uma regra para resolver qualquer caso concreto, excluindo a existência de lacunas no direito; f) teoria da interpretação mecanicista do direito, que diz respeito ao método da ciência jurídica, pela qual a atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo, sobre o produtivo ou criativo do direito.
No terceiro aspecto, trata-se de uma ideologia do direito que impõe a obediência à lei, nos moldes de um positivismo ético. O positivismo como ideologia apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão extremista caracteriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei, enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico, pois não se insere na problemática cognoscitiva referente à definição do direito, mas numa dimensão valorativa, relativa à determinação do dever das pessoas.
Assim como o jusnaturalismo, o positivismo extremista identifica ambas as noções de validade e de justiça da lei. Enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de uma lei de sua validade. O direito justo se torna uma mera decorrência lógica do direito válido.
Por outro lado, a versão moderada afirma que o direito tem um valor, enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque, como sustenta a versão extremista, seja sempre por si mesmo justo, pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar certo valor, o da ordem. Logo, a lei é a forma mais perfeita de manifestação da normatividade jurídica, visto que se afigura como a fonte do direito que melhor realiza a ordem.
Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final – a estimativa suprema de justiça, para a moderada trata-se de um valor instrumental, ao priorizar a ordem como condição axiológica para a realização dos demais valores jurídicos.
Dentre as diversas manifestações do positivismo legalista no Ocidente, afora o Pandectismo Alemão e a Escola Analítica Inglesa, merece especial destaque a chamada Escola de Exegese, surgida na França no início do século XIX, reunindo eminentes juristas (Proudhon, Blondeau, Bugnet, Laurent, Marcadè, Demolombe, Pothier, Duranton), os quais se ocupavam de comentar a codificação napoleônica, por meio de interpretações meramente literais da nova legislação.
Historicamente, a defesa da legalidade pela Escola de Exegese, no momento posterior à Revolução Francesa, representava uma reação clara ao antigo regime absolutista e semifeudal, marcando, assim, o triunfo do racionalismo iluminista, a valorização do liberalismo individualista-burguês e o apogeu do modo de produção capitalista.
Em apertada síntese, pode-se afirmar que a Escola de Exegese sustentou as seguintes teses: culto ao texto da lei (legalismo estrito); apologia da codificação das leis como racionalização perfeita da ordem jurídica e realização concreta dos ideais perenes do direito natural; identificação do direito positivo com o direito legal (a lei como fonte jurídica exclusiva); defesa do monismo jurídico (o direito como produto único do Estado-Legislador); crença na perfeição racional do Legislador; afirmação da completude (ausência de lacunas) e da coerência (ausência de antinomias) do sistema legal; modelo subjetivista da interpretação jurídica (ênfase na vontade do Legislador como referencial hermenêutico); predominância do método gramatical para o desenvolvimento de uma interpretação meramente literal da lei; concepção mecanicista da atuação do magistrado (juiz neutro aos valores e escravo da lei); neutralização política do Poder Judiciário; e redução da aplicação do direito a um mero silogismo lógico-dedutivo.
Apesar do inegável avanço dogmático propiciado pela Escola de Exegese, mormente no campo do Direito Privado, com a formulação de conceitos, teorias e classificações de inegável utilidade prática, essa corrente positivista acabou valorizando demasiadamente a lei, desprezando as demais fontes estatais e não estatais do direito, além de reduzir o magistrado à condição de mero autômato, no momento tão crucial da interpretação e aplicação da norma jurídica, quando se requer também o exame das dimensões de legitimidade e efetividade do fenômeno jurídico.
2. Dos caracteres do Sociologismo Jurídico
O Sociologismo Jurídico pode ser enquadrado como um movimento intelectual de contestação ao positivismo legalista, surgido no final do século XIX, no contexto histórico da Revolução Industrial, como uma proposta de fundamentação da ciência jurídica conforme o modelo empírico e causal preconizado por Augusto Comte, o pai de uma nova ciência: a Sociologia.
O Sociologismo Jurídico se espraiou por todo o mundo ocidental, projetando-se em diversas correntes de pensamento, tais como: o utilitarismo de Jeremy Bentham (Inglaterra); o teleologismo de Rudolf Ihering; o sociologismo de Eugen Ehrlich; e a jurisprudência de interesses de Philipp Heck (Alemanha); o realismo pragmático de Oliver Holmes e a jurisprudência sociológica de Roscoe Pound e de Benjamin Cardoso (Estados Unidos); a livre investigação científica de François Geny (França) e escola de Upsala, formada por Axel Hägerström, Karl Olivecrona e Alf Ross (Escandinávia).
A ciência do direito passa a ser entendida como um mero departamento da Sociologia, ciência enciclopédica dos fatos sociais, que se incumbiria de estudar o direito no plano do ser (mundo real), e não mais na dimensão do dever-ser normativo (mundo ideal), valorizando assim as conexões diretas das normas jurídicas com os fatores econômicos, políticos e ideológicos que constituem a realidade social.
Dentre os diversos caracteres do Sociologismo Jurídico, podem ser elencados os seguintes elementos teóricos comuns: oposição ao formalismo e ao abstracionismo conceitual do positivismo legalista; tratamento do direito como fato social observável no mundo concreto segundo as leis de casualidade empírica (lógica do ser); conversão da ciência do direito numa verdadeira Sociologia Jurídica, ocupada com o estudo das relações biunívocas entre normas e fatos sociais; negação do direito natural e de qualquer proposta de fundamentação metafísica da ordem jurídica; afirmação de que as regularidades comportamentais permitem induzir a norma social regente (o “ser” desemboca em “dever-ser”); ênfase depositada na dimensão de efetividade ou eficácia social da normatividade jurídica; investigação das necessidades e interesses subjacentes às relações jurídicas, porquanto o direito é visto como produto dialético que resulta dos conflitos sociais, e não como reflexo espontâneo e consensual de costumes populares; reconhecimento da possibilidade do fenômeno da “revolta dos fatos contra os códigos”, com o comprometimento da validade jurídica pela influência do costume contra legem; denúncia, no plano hermenêutico, das deficiências semânticas da linguagem jurídica, tais como a vagueza, a ambiguidade e a textura aberta dos modelos normativos; negação da completude e da perfeição racional do sistema legislativo; defesa do pluralismo (coexistência das fontes estatais com as fontes não estatais do direito), à medida que se vislumbra o fenômeno jurídico como um produto da sociedade globalmente considerada, e não como uma ordem normativa produzida e imposta somente pelo Estado; valorização da jurisprudência, mormente nas correntes anglo-americanas, como fonte capaz de expressar, diferentemente da lei, um direito mais vivo, concreto e atual; afirmação do modelo hermenêutico objetivista, baseado no método sociológico de interpretação do direito; reconhecimento de um direito alternativo.
3. Do reconhecimento de um sistema jurídico incompleto e lacunoso
A ciência jurídica depara-se com o problema das lacunas, seja no sentido restrito do ordenamento legal, seja no sentido mais amplo do direito como um todo. Neste plano de análise, coloca-se o problema lógico da completude do sistema de normas, para saber se o direito tem a propriedade peculiar de não deixar nenhum comportamento sem qualificação jurídica. A questão da lacuna deve ser abordada também, com base num segundo ângulo, como um problema de ordem processual, pois surge somente no momento da aplicação normativa a determinado caso, para o qual, aparentemente ou realmente, não há norma específica.
A concepção do ordenamento jurídico como sistema envolve o problema de saber se este tem a propriedade peculiar de qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis ou se, eventualmente, podem ocorrer condutas para as quais a ordem jurídica não oferece a devida qualificação. Trata-se, assim, da questão da completude ou incompletude dos sistemas normativos, também conhecida como o problema das lacunas do sistema jurídico.
No tocante ao problema da completude do sistema jurídico, podem ser, portanto, visualizadas duas grandes correntes teóricas: uma formada por aqueles que defendem um sistema jurídico fechado (completo) e, pois, desprovido de lacunas jurídicas; outra, por aqueles que visualizam um sistema jurídico aberto (incompleto), e, consequentemente, lacunoso.
O principal argumento em favor da completude do sistema jurídico consiste na utilização sistêmica do axioma lógico, segundo o qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”, pelo que não haveria conduta humana que não estivesse disciplinada, direta ou indiretamente, pela normatividade jurídica.
Há doutrinadores que, por sua vez, situam o problema das lacunas jurídicas no campo da jurisdição, considerando a atuação do julgador ante a proibição do non liquet. Os doutrinadores negam, assim, a existência de lacunas, visto que o magistrado nunca poderia eximir-se de julgar, alegando a falta ou a obscuridade da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando uma norma individualizada para o conflito de interesses e, portanto, oferecendo a resposta normativa capaz de preencher uma lacuna provisória e de garantir a completude do sistema jurídico.
Salvo melhor juízo, com base nos aportes do paradigma sociologista, parece melhor aceitar a ideia de que o sistema jurídico figura como uma ordem aberta, porque o legislador não pode prever, tal como se fosse um oráculo divino, a dinâmica das relações sociais. Decerto, o direito é um fenômeno histórico-cultural, submetido, portanto, às transformações que ocorrem no campo mutável e dinâmico dos valores e dos fatos que compõem a realidade social.
Deve ser recusada a concepção de uma plenitude hermética do ordenamento jurídico, pois o direito espelha uma realidade dinâmica, que abrange normas, fatos e valores. Logo, o sistema jurídico revela-se aberto, porque composto de subsistemas normativos, fático e valorativo, apresentando lacunas quando ocorre a quebra de isomorfia entre os referidos elementos que compõem o fenômeno jurídico.
À luz do Sociologismo Jurídico, considerando-se aberto ou incompleto o sistema jurídico, pode-se verificar, assim, a existência de diferentes espécies de lacunas jurídicas, a saber, as lacunas normativas, as lacunas fáticas e as lacunas valorativas.
A lacuna normativa se configura toda vez que inexiste um conjunto normativo regulando expressamente um dado campo da interação do comportamento humano em sociedade, como sucede com a punição de crimes virtuais e com a realização do comércio eletrônico no Brasil, campos ainda carentes de uma regulação normativa expressa e minudente.
A lacuna fática ocorre quando as normas jurídicas deixam de ser cumpridas pelos agentes da realidade social, evidenciando o fenômeno da revolta dos fatos contra o sistema jurídico, o que ocorre com o descumprimento da legislação brasileira, que exige dos estabelecimentos bancários o respeito ao consumidor, a fim de que ele não aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas extensas filas bancárias.
A lacuna valorativa se verifica quando a norma jurídica vigente não é valorada como justa pela maioria dos integrantes de uma sociedade humana, não estando em conformidade com os valores socialmente aceitos, o que sucede, por exemplo, com a norma que estabelece a obrigatoriedade do voto, prevista no art. 14 da Constituição Federal de 1988, a qual se afigura injusta para muitos brasileiros, por revelar-se axiologicamente incongruente com o valor da liberdade cívica, pilar para a consolidação de qualquer regime político democrático.
Saliente-se que a constatação e o preenchimento de lacunas jurídicas são questões correlatas e independentes. Correlatas, porque o preenchimento pressupõe a constatação, que, por sua vez, reclama o uso de instrumentos integradores. Independentes, porque pode haver constatação sem preenchimento possível, assim como preenchimento acompanhado de novas constatações, como uma espécie de criação contínua do direito pelo hermeneuta.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o sistema jurídico é lacunoso, mas ele mesmo oferece mecanismos para preencher as suas próprias lacunas. Trata-se dos chamados instrumentos de integração do direito, a saber: a analogia; os costumes; os princípios jurídicos; e a equidade.
No sistema jurídico brasileiro, são previstos expressamente esses instrumentos de integração jurídica, havendo referências à utilização da analogia, dos costumes, dos princípios jurídicos e da equidade em diversos dispositivos normativos.
Com efeito, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A seu turno, o art. 126 do Código de Processo Civil pátrio preceitua que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Afora dos demais instrumentos de integração jurídica, a menção explícita à equidade pode ser vislumbrada, por exemplo, no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, quando prescreve que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de dispos