FUNDAMENTOS: DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO

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DIREITO POSTO E DIREITO PRESSUPOSTO: FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOS PARA UMA TEORIA CRÍTICA DO FENÔMENO JURÍDICO

Índice do Guia

RESUMO

O presente ensaio jurídico, construído sob os auspícios da metodologia fenomenológico-hermenêutica e da teoria dos engramas proposicionais. A investigação percorre as sendas da crítica ao formalismo jurídico e ao positivismo legalista, demonstrando a insuficiência epistemológica de uma ciência do direito que se limite à análise estrutural das normas, divorciada da realidade social que lhe serve de substrato e de fundamento. Examina-se, com o rigor que a matéria reclama, a relação dialética entre economia e direito, a natureza da juridicidade como instância do todo social, os caracteres do direito moderno e sua dupla desestruturação, bem como os problemas da legitimidade e da efetividade das normas jurídicas. Conclui-se pela necessidade de superação do paradigma normativista em favor de uma doutrina real do direito, que reconheça a primazia do direito pressuposto como sede dos princípios e como expressão da juridicidade imanente às relações sociais.

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1. INTRODUÇÃO: A CRISE DO PARADIGMA NORMATIVISTA E A EMERGÊNCIA DE UMA NOVA EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

A ciência jurídica contemporânea, em sua longa e tormentosa trajetória epistemológica, tem sido palco de inúmeras batalhas paradigmáticas. De um lado, os defensores de uma dogmática pura, refratária a quaisquer influxos extrajurídicos, herdeiros da tradição kelseniana, para quem o direito se reduz a um sistema de proposições normativas autônomas e autossuficientes; de outro, os arautos de uma visão sociológica, para quem o direito, longe de constituir um universo hermético e auto-referente, se revela como um fenômeno social complexo, permeado por influxos econômicos, políticos e ideológicos, e indissociavelmente vinculado à realidade que lhe serve de chão e de horizonte.

A teoria pura do direito, na esteira de Hans Kelsen, erigiu o direito como um sistema de proposições normativas, autônomo e autossuficiente, refratário a quaisquer influxos extrajurídicos. A pureza metodológica, que tanto orgulho causou aos cultores do normativismo, revelou-se, contudo, uma camisa de força epistemológica, que impediu a compreensão do fenômeno jurídico em sua complexidade e em sua inteireza. O direito, porém, não se reduz a um conjunto de normas. Ele é, antes de tudo, uma experiência humana, uma dimensão da vida social, um produto da história e da cultura. Ignorar essa dimensão fática e axiológica do fenômeno jurídico é empobrecer a compreensão do direito, reduzi-lo a uma mera técnica de aplicação de regras, desprovida de sentido e de finalidade.

É nesse contexto de crise paradigmática que se insere a obra de Eros Roberto Grau, notadamente no que tange à sua formulação teórica acerca da distinção entre direito posto e direito pressuposto. Tal distinção, longe de constituir mero exercício de erudição acadêmica, consubstancia uma verdadeira revolução epistemológica, na medida em que recoloca o direito em seu devido lugar: não como um sistema normativo pairando sobre a realidade, mas como uma instância da própria realidade, como um nível funcional do todo social, como uma linguagem que instrumentaliza uma modalidade de comunicação entre os homens.

O direito posto, na concepção de Grau, é o direito que emana do Estado, o direito positivo codificado, sistematizado, formalizado. É o direito das leis, dos decretos, das portarias, dos regulamentos. É o direito que se impõe de cima para baixo, como expressão da vontade do legislador, como produto de um processo decisório que se pretende racional e objetivo. É o direito que se estuda nas faculdades, que se pratica nos tribunais, que se invoca nas petições e nos pareceres. É o direito que todos conhecem, ou que todos deveriam conhecer, sob pena de incorrer nas sanções previstas pelo próprio sistema.

O direito pressuposto, por sua vez, é o direito que emerge da própria sociedade, das relações sociais concretas, dos costumes, das práticas reiteradas, das expectativas normativas que se sedimentam no seio da comunidade. É o direito que precede e fundamenta o direito posto, que lhe serve de substrato e de limite, que condiciona sua elaboração e que orienta sua interpretação e aplicação. É o direito que a sociedade pressupõe, ainda quando não esteja formalmente positivado, ainda quando não tenha sido objeto de qualquer ato legislativo ou administrativo.

A distinção entre direito posto e direito pressuposto, como se verá ao longo deste ensaio, não é meramente terminológica ou conceitual. Ela consubstancia uma verdadeira opção epistemológica, uma tomada de posição diante das grandes questões que envolvem a compreensão do fenômeno jurídico: a questão da legitimidade, a questão da efetividade, a questão da relação entre direito e sociedade, a questão da interpretação e aplicação das normas, a questão da própria natureza do direito como objeto de conhecimento.

2. A CRÍTICA AO FORMALISMO JURÍDICO E A INSUFICIÊNCIA DA TEORIA PURA DO DIREITO

2.1. O Formalismo como Método e como Ideologia

Formalismo e positivismo são as marcas que caracterizam metodologicamente o pensamento jurídico moderno. O formalismo, cujas construções são apoiadas sobre um discurso abstrato, de proposições reduzidas, revela-se insuficiente para explicar o direito. Este, ainda quando concebido no plano abstrato, é objeto histórico-cultural, apresentando-se como o produto de uma inabarcável complexidade causal que impossibilita, por completo, explicações integralmente lógicas ou racionais.

O positivismo jurídico, concebido como sustentado sobre o postulado básico da recusa de quaisquer “referências metafísicas”, apresenta fragilidades e inconsistências que se desnudam ao se cogitar de seus aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, um positivismo jurídico não pode admitir a presença de lacunas, que, não obstante, manifestam-se no sistema jurídico. Como, em regra, os positivistas não reconhecem nos princípios o caráter de norma jurídica, quando se defrontam com lacunas não apresentam para elas soluções materiais; a sua integração se dá à margem da chamada ciência do direito, ou seja, do pensamento jurídico.

Em segundo lugar, o positivismo encontra dificuldades insuperáveis para explicar os chamados “conceitos indeterminados”, as normas penais em branco e as proposições carentes de preenchimento com valorações. O positivismo, assim, acaba por cair na discricionariedade do juiz, discricionariedade que, não raro, se transforma em autêntico arbítrio.

Em terceiro lugar, o positivismo é inoperante diante dos conflitos entre princípios. Resta-lhe negá-los, ignorá-los, remeter sua solução à discricionariedade do juiz ou neles não reconhecer o caráter de norma jurídica. Na adoção dessa última alternativa, contudo, as insuficiências do positivismo tornam-se mais agudas, pois isso importa que se tenha de admitir que o sistema de normas está integrado por não-normas.

Em quarto lugar, o positivismo não tem como tratar da questão da legitimidade do direito. Por isso que, no seu quadro, a legalidade ocupa o lugar da legitimidade, operando-se uma verdadeira substituição de paradigmas que compromete a própria compreensão do fenômeno jurídico.

2.2. Kelsen e os Kelsenianos: Distinções Necessárias

Foi-se o tempo em que se podia, com alguma seriedade, afirmar que a teoria pura do direito constituía o único caminho possível para a compreensão do fenômeno jurídico. A construção kelseniana, embora inegavelmente brilhante e rigorosa do ponto de vista lógico-formal, revela-se insuficiente para dar conta da complexidade do direito enquanto fenômeno social, histórico e cultural.

Kelsen, como bem observou Grau, realiza a aspiração dos juristas do final do século XIX de fazer ciência no conceito positivista de ciência, dotada de rigor, axiomatizada. O clima positivista do final do século XIX clamava por uma “ciência do direito”. Todo o conhecimento, então, era expressado em termos de ciência positiva. Natural que os juristas, artífices da jurisprudência, também reclamassem para si a qualidade de “cientistas”. Kelsen os satisfaz, construindo, porém, não uma ciência do direito, porém a ciência das normas jurídicas. O objeto da teoria pura, assim, não é o direito, porém as normas jurídicas.

A virtude do pensamento kelseniano está justamente na eleição de axioma que, por não ser definível, confere ao direito a compostura de ciência. Por isso, diante das duas indagações – quid juris, quid jus -, o kelseniano só tem resposta para a primeira. A atenção que fosse por ele conferida à segunda indagação faria desmoronar todo o edifício da sua ciência. Os pontos críticos denunciados na teoria pura do direito decorrem de uma necessidade interna a ela. O rompimento dos limites do seu universo – constituído pela consideração, no nível abstrato, das normas jurídicas – importaria a ruptura do sistema e o perecimento da ciência.

Cumpre apartar, porém, Kelsen dos kelsenianos. Apologistas do direito são estes últimos. Kelsen, contudo, mantém permanente posição de hostilidade em relação a ele. A crítica do direito que produz é formal na medida em que, para ele, todo e qualquer direito, sempre, é descritível como forma de controle e, logo, de dominação social. Daí a necessidade de revisitar-se, criticamente, a obra de Kelsen. A função do direito, para Kelsen, é a de permitir a realização de fins sociais que não podem ser atingidos senão através dessa forma de controle social – o direito não é um fim; é um meio. Quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à teoria do direito.

2.3. A Doutrina Real do Direito como Alternativa Epistemológica

A insuficiência da teoria jurídica formal reclama a formulação de uma alternativa epistemológica que seja capaz de dar conta da complexidade do fenômeno jurídico em sua inteireza. É nesse contexto que se insere a noção de “doutrina real do direito”, tal como proposta por Grau.

A doutrina real do direito, ao contrário da teoria jurídica formal, não se limita à análise das normas enquanto estruturas lógicas desvinculadas da realidade. Ela busca compreender o direito como uma instância da própria realidade social, como uma prática social específica que expressa historicamente os conflitos e tensões dos grupos sociais e dos indivíduos que atuam em uma formação social determinada.

A doutrina real do direito é, fundamentalmente, mas não exclusivamente, um sistema semiológico, ao passo que a teoria jurídica formal é um sistema lógico. O direito, de resto, não é uma questão científica, porém uma questão política. A compreensão plena do direito transcende a análise exclusivamente da norma. Não se trata apenas de afirmar que o direito é norma, decisão e ordenamento e estrutura, mas, sobretudo, que o direito é instância da realidade. E que o direito é apreendido do exterior: é uma criação do homem, não redutível às categorias e modelos rígidos da lógica formal.

3. A DICOTOMIA DIREITO POSTO E DIREITO PRESSUPOSTO: FUNDAMENTOS TEÓRICOS E IMPLICAÇÕES EPISTEMOLÓGICAS

3.1. A Gênese da Distinção: Marx e a Crítica da Economia Política

A distinção entre direito posto e direito pressuposto encontra suas raízes na leitura crítica da obra de Marx, notadamente no “Prólogo” da Contribuição à crítica da economia política. Diz Marx: “Em um determinado estado do seu desenvolvimento, as forças materiais produtivas da sociedade entram em contradição com as relações de produção existentes ou – o que não constitui senão uma expressão jurídica delas – com as relações de propriedade no seio das quais vinham se movendo até então”.

Assim, teremos que a contradição entre as forças materiais produtivas e as relações de produção equivale a uma contradição entre aquelas – as forças materiais produtivas – e as relações de propriedade. Ora, se as relações de propriedade não são “senão uma expressão jurídica” das relações de produção existentes, temos aí a imanência da forma jurídica ou de certas formas jurídicas à base econômica.

Em outras passagens do texto, contudo, a forma jurídica aparece nitidamente fora da base econômica: “A totalidade dessas relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se ergue uma superestrutura jurídica e política e à qual correspondem formas de consciência social determinadas”; “Ao considerar tais alterações é necessário sempre distinguirmos entre a alteração das condições econômicas de produção material – que se pode constatar de maneira científica à maneira das ciências naturais – e as formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas ou filosóficas, em resumo ideológicas, através das quais os homens tomam consciência desse conflito e o resolvem”.

Se no primeiro trecho transcrito as formas jurídicas são imanentes à base econômica, nestes dois últimos elas a transcendem. Instalado o problema, propõe-se como a melhor solução para ele a de “supor um jurídico pressuposto interior à sociedade civil e um jurídico posto pelo Estado (direito positivo)”. Isto significa que também o problema clássico da relação base/superestrutura só pode ter uma solução teórica rigorosa na distinção entre pressuposição e posição. A sociedade civil pressupõe certas formas jurídicas que o Estado põe.

3.2. A Relação Jurídica como Elemento Constitutivo da Relação Econômica

A relação jurídica que reaparece na superestrutura jurídica encontra-se originariamente no nível da relação econômica. A forma jurídica é imanente à infra-estrutura, como pressuposto interior à sociedade civil, mas a transcende enquanto posta pelo Estado, como direito positivo.

A concepção de um direito pressuposto está bem presente no trecho em que Marx trata da ida das mercadorias aos mercados: “As mercadorias não comparecem sozinhas no mercado, nem se intercambiam por si sós. Devemos, pois, voltar os olhos aos seus guardiães, os possuidores de mercadorias (…). Para tratar as coisas como mercadorias é necessário que os seus guardiães se relacionem entre si como pessoas, cuja vontade se projeta em cada coisa, de tal modo que cada possuidor de uma mercadoria somente possa se apoderar da mercadoria de outro por vontade comum de ambos. É necessário, portanto, que ambas as pessoas se reconheçam como proprietários privados. Essa relação jurídica, que tem por forma de expressão o contrato, é, esteja ou não legalmente regulada, uma relação de vontade na qual está refletida a relação econômica. O conteúdo dessa relação jurídica ou de vontade é determinado pela própria relação econômica. Aqui, as pessoas só existem, umas para as outras, como representantes de suas mercadorias, ou – o que é o mesmo – como possuidores de mercadorias”.

A relação jurídica – que tem por forma de expressão o contrato – compõe o direito pressuposto e nela “está refletida a relação econômica”; o seu conteúdo “é determinado pela própria relação econômica”. A relação jurídica, pois, já está na base econômica. Tanto é assim que é uma relação de vontade “esteja ou não legalmente regulada” – isto é, esteja ou não colhida, ordenada, pelo direito posto.

3.3. A Passagem do Direito ao Direito: Pressuposição e Posição

Da relação jurídica diretamente ligada à relação econômica passa-se, assim, ao direito, ou seja, à relação jurídica definida segundo o direito positivo. Vai-se do direito ao direito. O Estado põe o direito – direito que dele emana -, que até então era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se direito posto.

Assim, o direito e a lei estão mas não estão na “infra-estrutura”. O direito já está no econômico (como direito pressuposto), mas também não está. A compreensão de que o direito já está no econômico – mas também não está – permite-nos compreender que nem a economia determina diretamente o direito, nem o direito pode determinar arbitrariamente a economia; permite-nos, ainda, verificar que o direito pode funcionar como instrumento de mudança social.

As relações sociais são objetivas, estando fora do sujeito que pode pensá-las; mas a atividade sensível e prática (consciente) dos homens modifica as circunstâncias e o estado dado das relações entre a humanidade e a natureza. A atividade humana, pois, modifica as relações sociais. Assim, o direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram.

Em outros termos: o legislador não é livre para criar qualquer direito posto, mas este mesmo direito transforma sua própria base. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto. O direito que o legislador não pode criar arbitrariamente – insisto – é o direito positivo. O direito pressuposto condiciona a produção do direito posto. Mas o direito posto transforma sua própria base. Isso significa que o direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto.

4. DIREITO POSTO E DIREITO PRESSUPOSTO: CARACTERES E IMPLICAÇÕES

4.1. O Direito Posto como Produto Estatal

O direito posto é o direito que emana do Estado, o direito positivo codificado, sistematizado, formalizado. É o direito das leis, dos decretos, das portarias, dos regulamentos. É o direito que se impõe de cima para baixo, como expressão da vontade do legislador, como produto de um processo decisório que se pretende racional e objetivo. É o direito que se estuda nas faculdades, que se pratica nos tribunais, que se invoca nas petições e nos pareceres.

O direito posto caracteriza-se pela sua convencionalidade, pelo seu legalismo, pelo seu formalismo e pela sua generalidade. É direito legislado, positivo. Supõe obediência generalizada à norma, ignorando qualquer motivação ética nos sujeitos jurídicos. Define as esferas de arbítrio legítimo das pessoas, esferas eticamente neutras, vinculadas a conseqüências jurídicas. Deve compor-se de normas gerais que, no essencial, não permitam qualquer exceção ou privilégio.

Marcado por esses traços, que, de modo diverso, podem ser referidos exclusivamente como os da universalidade e da publicidade, o direito moderno é afetado pela racionalidade, que lhe permite o desempenho da função de ordenar a circulação econômica regulada pelo mercado. Para tanto, é fundamental a separação, por ele instalada, entre moralidade e legalidade, o que traz à tona o problema de a esfera da legalidade, em seu conjunto, necessitar de uma justificação prática.

4.2. O Direito Pressuposto como Imanência Social

O direito pressuposto, por sua vez, é o direito que emerge da própria sociedade, das relações sociais concretas, dos costumes, das práticas reiteradas, das expectativas normativas que se sedimentam no seio da comunidade. É o direito que precede e fundamenta o direito posto, que lhe serve de substrato e de limite, que condiciona sua elaboração e que orienta sua interpretação e aplicação. É o direito que a sociedade pressupõe, ainda quando não esteja formalmente positivado, ainda quando não tenha sido objeto de qualquer ato legislativo ou administrativo.

O direito pressuposto é fundamentalmente princípios, embora nada obste a que nele vicejem regras, entendidas estas como normas jurídicas cujo grau de generalidade é mais estreito do que o grau de generalidade dos princípios. É no direito pressuposto que se encontra a sede dos princípios, princípios de cada direito, e não princípios gerais do direito.

O povo, isso parece irrefutável, tem plena consciência da dimensão jurídica das relações sociais como uma de suas dimensões. Concedida licença para o uso de analogia extremamente lassa, poderíamos traçar paralelo entre língua e direito: o direito posto correspondendo à língua oficial, o(s) direito(s) pressuposto(s), aos dialetos praticados pela sociedade.

4.3. A Dialética entre Direito Posto e Direito Pressuposto

A relação entre direito posto e direito pressuposto não é estática, mas dinâmica e dialética. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este, uma vez posto, modifica o direito pressuposto. Há, portanto, um processo de causação circular, de interação recíproca, que impede qualquer redução simplista do direito à economia ou da economia ao direito.

O direito pressuposto brota da sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram. O legislador não é livre para criar qualquer direito posto, mas este mesmo direito transforma sua própria base. O direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto, mas este modifica o direito pressuposto.

Essa dialética entre direito posto e direito pressuposto é fundamental para a compreensão do fenômeno jurídico em sua complexidade. Ela impede que se caia tanto no normativismo estéril, que reduz o direito a um sistema de proposições desvinculadas da realidade, quanto no sociologismo ingênuo, que reduz o direito a um mero reflexo da economia. O direito é, a um só tempo, condicionado e condicionante, produto e produtor, resultante e resultador.

5. A LEGITIMIDADE DO DIREITO POSTO COMO CORRESPONDÊNCIA AO DIREITO PRESSUPOSTO

5.1. A Distinção entre Legalidade e Legitimidade

A imensa maioria dos estudiosos do direito foge à questão da legitimidade do direito como se diz que do alho foge o vampiro, ou o diabo, da cruz. E um dos expedientes mais aprestados a ensejar essa fuga encontra-se na afirmação de que a legitimidade está subsumida na legalidade, o que não se pode, contudo, logicamente sustentar.

Deveras, quando cogitamos da legalidade, geralmente indagamos se determinado comportamento verificado no mundo do ser é legal, ou seja, conforme ou não contrário à lei – isto é, se esse comportamento é dotado de legalidade. Quando indagamos se uma norma infralegal é dotada de legalidade, a ponderamos em relação a uma entidade do mundo do dever-ser. Já, ao cuidarmos da legitimidade do direito, o que indagamos é se o direito, um conjunto de normas jurídicas ou uma delas, elementos do mundo do dever-ser, são dotados de legitimidade.

A substituição da legitimidade pela legalidade, pois, de modo a se tentar justificar a dispensa de qualquer tipo de cogitação quanto à primeira, é logicamente insustentável. A legalidade é atributo de objetos tanto do mundo do ser quanto do mundo do dever-ser, enquanto a legitimidade concerne especificamente ao mundo do dever-ser, indagando se o direito posto corresponde aos valores e princípios que a sociedade pressupõe.

5.2. A Legitimidade como Correspondência ao Direito Pressuposto

Dotado de legitimidade é o direito posto que corresponde ao direito pressuposto. A legitimidade é um conceito material, ao passo que a legalidade é um conceito formal. A norma jurídica é legítima quando existe correspondência entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como justificadora do preceito normatizado.

O direito posto legítimo é aquele que permite o pleno desenvolvimento das forças materiais produtivas em determinada sociedade; ilegítimo, quando constitui entrave ao pleno desenvolvimento dessas forças, ocasião em que se instala uma época de revolução social. Legítimo, assim, é o direito posto que permite o pleno desenvolvimento das forças materiais produtivas. Os padrões culturais e as aspirações que estão em jogo, caracterizantes ou não caracterizantes da legitimidade de um direito, são os que afirmam ou negam o estado de coexistência dos vários modos de produção que coexistem na sociedade ao qual é aplicado.

5.3. Ilegitimidade Originária e Ilegitimidade Superveniente

A ilegitimidade do direito posto pode ser originária ou superveniente. A ilegitimidade originária é conseqüente ao equivocado e impreciso exercício da atividade de elaboração da norma jurídica: há carência de autoridade na sua formulação; os dados sociais não são devidamente recolhidos ou aplicados àquela formulação; a norma posta é adversa ao direito pressuposto.

A ilegitimidade superveniente caracteriza-se quando o texto normativo, originariamente legítimo, em função do dualismo imobilidade relativa das normas de direito posto versus progressão contínua das realidades sociais, a partir de determinado momento passa a configurar-se “ilegítimo – isto é, torna-se adverso ao direito pressuposto”.

O fenômeno do dinamismo da vida social, do qual decorre fatal ilegitimidade superveniente das normas jurídicas, torna evidente que a existência de um direito legítimo, em sua globalidade, é apenas virtual; o que se pode detectar, em determinado momento histórico, espacial e temporal, é apenas uma tendência do direito à legitimidade, no que se divisaria um direito legítimo.

6. A DESESTRUTURAÇÃO DO DIREITO MODERNO E O DIREITO POSTO: CRISE E TRANSFORMAÇÃO

6.1. A Dupla Desestruturação do Direito

Desde a metade do século passado, o direito, enquanto direito formal e enquanto direito moderno, passa por um processo que se pode referir como de desestruturação. Trata-se de uma dupla desestruturação do direito – isto é, do direito formal e do direito moderno.

Pelo lado do direito formal, a produção de justiça formal, dissociada da moral, resulta socialmente insatisfatória. A legitimidade do exercício da função jurisdicional é questionada, se bem que timidamente. Mas é inquestionável que a sociedade clama por ética. Como a questão da legitimidade do direito repousaria sobre um mínimo de ética, havia de ser ignorada. O final do século, contudo, expõe a aspiração social por um critério substancial de legitimação do direito – já não basta a legitimidade procedimental.

Pelo lado do direito moderno: sua universalidade e sua publicidade são diluídas. O fenômeno da auto-regulação, o emergir de uma nova lex mercatoria, ampliada no seu círculo de aplicação, e cada vez mais, pelas inovações no setor das comunicações, isso apenas, sem que se considerem outras ordenações que a língua ferina dos que as desejam ignorar inclui na “marginalidade”, isso, apenas isso, evidencia que a universalidade do direito pereceu.

6.2. As Causas da Desestruturação

As razões dessa dupla desestruturação encontram-se na profunda transformação pela qual está atualmente a passar o Estado moderno, entendido como tal o Estado datado da Revolução Francesa. O que se encontra enterrado sob os escombros do muro de Berlim são as ruínas desse modelo de Estado. A crise de nosso tempo não é a crise do “socialismo real”, que contraditoriamente se sustentava sobre o Estado, produto do capitalismo, e, por isso mesmo, haveria de ser chamado insustentável. Não é, também, a crise do capitalismo, porém, marcadamente, crise do Estado.

A deterioração do Estado, produtor do direito moderno e seu aplicador como direito formal, é a causa primordial da dupla desestruturação do direito. Paralelamente à demanda da sociedade por um direito que recupere padrões éticos, a emergência de direitos alternativos é incontestável e inescondível. À desestruturação do direito formal/moderno sucederá – isso já ocorre, em verdade – a estruturação de um novo direito. Dessa nova estruturação – conformada pela consideração dos princípios jurídicos resgatados do direito pressuposto – poderão, inclusive, resultar formas de direito inteiramente inusitadas.

6.3. A Emergência de um Novo Direito

O tempo que vivemos denuncia uma tendência bem marcada à desestruturação do direito. O direito, em suas duas faces – enquanto direito formal e enquanto direito moderno -, se desmancha no ar. A idéia de direito, porém, como observou von Ihering, expressa um processo de contínua evolução. De seu renovar-se vamos tomando consciência, paulatinamente. A teoria jurídica volta-se aos princípios jurídicos, salientando a sua importância, seja porque o modo formal de aplicação do direito não satisfaz socialmente, seja porque o direito moderno não viabiliza, por si só, a fluência das relações sociais e o dinamismo da circulação mercantil, carente de formas renovadas de legitimação.

A verificação de que os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas – abre novas vias de indagação, riquíssimas, para os que se dedicam à teoria do direito. Olhos postos no porvir, não é despropositada a suposição de que a informatização da sociedade venha a permitir a desburocratização do direito, o que poderá – quem saberia dizê-lo, hoje? – decorrer da enfatização dos princípios jurídicos de cada direito.

7. A CRÍTICA DO DIREITO E O “DIREITO ALTERNATIVO”: POSSIBILIDADES E LIMITES

7.1. A Crítica do Direito como Superação do Formalismo

A crítica do direito, enquanto movimento intelectual, busca superar as limitações do formalismo jurídico e do positivismo legalista, propondo uma compreensão do fenômeno jurídico que leve em conta sua dimensão social, histórica e política. A crítica do direito não se contenta em descrever o direito tal como ele se apresenta; ela busca transformá-lo, superando as contradições e as injustiças que o direito posto muitas vezes consagra.

A reflexão crítica indica que o direito não se reduz a um mero conjunto de normas – nem pode ser referido como produto de uma vontade, seja do legislador, seja do Estado ou de qualquer razão metafísica. E que o direito constitui um nível, um plano, uma linguagem do sistema social, por este, pois, condicionado. O direito, porque nasce na sociedade, do conflito social, deve ser concebido como uma prática social. Como tal, expressa relações de poder e ideológicas, bem assim o produto dos conflitos sociais emergentes, isto é, de transformações sociais.

7.2. O Direito Alternativo como Sintoma e como Risco

O movimento do “direito alternativo”, tal como se vem manifestando entre nós, denota inúmeros significados: “direitos alternativos” conota manifestações de pluralismo jurídico; “justiça alternativa”, os temas do acesso à justiça; “uso alternativo do direito”, manifestações de defesa de grupos oprimidos; e “direito alternativo” conota ainda movimento que, nascido na década dos 60, entre magistrados italianos integrantes da Magistratura Democratica, vem assumindo importância entre alguns membros do Poder Judiciário.

A proposta do direito alternativo supõe uma interpretação alternativa do direito burguês, na defesa dos interesses das classes populares. Sua proposta fundamental é de adoção de uma norma sobre a interpretação dos textos normativos: os textos normativos devem ser interpretados em favor dos pobres e dos oprimidos. A teoria do “direito alternativo” desemboca no subjetivismo do juiz, nada impedindo, absolutamente nada, que a norma sobre a interpretação de normas hoje consagrada – que socialmente me satisfaz – seja amanhã substituída por outra, opressiva, sacrificante de direitos fundamentais. A teoria, então, justificará a negação do próprio direito e, no limite, conduzirá à anomia.

7.3. A Defesa da Legalidade como Bem Humano Incondicional

É necessário não esquecermos que a legalidade tem sido um bem humano incondicional. A legalidade é também a possibilidade da efetivação dos direitos e garantias individuais: não ser arbitrariamente preso nem condenado, não ser torturado, não ter a casa invadida a qualquer hora da noite etc. Daí a observação de que a dominação através do direito apresenta uma especificidade que, pensando bem, faz dela um modo de dominação preferível a qualquer outro.

O nosso drama está em que a legalidade e o procedimento legal resultam, inúmeras vezes, perversos e violentos, funcionando como as nossas derradeiras defesas, contudo, contra a perversidade e a violência. Os teóricos do “direito alternativo”, enquanto intelectuais que são, não podem se colocar simplesmente a reboque do “movimento social”, demitindo-se da faculdade crítica que lhes é própria. É preciso desconfiar da evidência de um ‘direito vivo’ mais autêntico e justo do que o direito estatal.

8. O CONTROLE SOCIAL E O DIREITO: A ÚLTIMA FRONTEIRA DA NORMATIVIDADE ÉTICA

8.1. O Controle Social como Processo de Modelagem Comportamental

O controle social é um processo sociológico de modelagem dos comportamentos humanos e de adequação da personalidade individual aos cânones socialmente aceitos. Trata-se, portanto, do processo de construção da dimensão social da vida humana, que se desenvolve por meio de diversas instituições e de variadas instâncias normativas.

O controle social constitui um tema central da Sociologia. O termo aparece em estudos sociológicos no final do século XIX, quando se examinaram os meios que aplica a sociedade para pressionar o indivíduo a adotar um comportamento conforme os valores e cânones sociais, para, dessa forma, garantir uma convivência humana equilibrada e pacífica. O processo de controle social acompanha os diversos momentos da coexistência humana em sociedade, desde o nascimento até a morte do indivíduo, definindo e estimulando padrões comportamentais, cuja violação implicará o estabelecimento de punições para as infrações ou condutas desviantes.

8.2. Os Mecanismos de Controle Social

O sistema de controle social apresenta dois mecanismos básicos: a socialização e as sanções normativas. A socialização é o processo de assimilação de valores, visões de mundo e padrões comportamentais pelos agentes sociais. O homem, desde o nascimento até a morte, passa por esse processo sociológico. A socialização é a base do controle social, ou seja, é o processo de introjetar valores e padrões de conduta. Opera, portanto, a socialização com a conformação da personalidade individual, viabilizando a permanente internalização de valores, crenças e padrões de conduta.

Por sua vez, as sanções normativas complementam o mecanismo de socialização. Tais sanções são aplicadas quando há a prática de comportamentos que transgridam a uma norma ético-social. A transgressão a uma norma de etiqueta corresponde a uma descortesia; a transgressão a uma norma moral corresponde a uma imoralidade; a transgressão a uma norma jurídica corresponde a um ilícito. Em todas essas situações, será aplicada uma sanção de natureza difusa ou organizada.

8.3. O Papel do Direito no Controle Social

O direito está situado na última fronteira do controle social, configurando o núcleo duro das instâncias de normatividade ética, atuando a sanção jurídica quando o espírito transgressor ingressa na zona mais restrita do juridicamente proibido, pois, sendo a vida humana a expressão de uma liberdade essencial, tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.

O direito é, portanto, o modo mais formal do controle social formal, pois sua função é a de socializador em última instância, já que sua presença e sua atuação só se fazem necessárias quando as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta antissocial foram ultrapassadas, superando as condições de mera descortesia, simples imoralidade, até alcançar o nível mais grave do ilícito.

O controle social é exercido pelo direito, primeiramente, por meio da prevenção geral, aquela coação psicológica ou intimidação exercida sobre todos, mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Em segundo lugar, o controle é também realizado pela repressão, com a segregação do transgressor do meio social, ou a aplicação de uma pena pecuniária, indenizatória, para ter, da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma jurídica, maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais.

9. A MUDANÇA SOCIAL E O DIREITO: INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO OU CONSERVAÇÃO?

9.1. O Direito como Elemento Passivo e Ativo da Mudança Social

O direito exerce um duplo papel dentro da sociedade: passivo e ativo. Na primeira hipótese, o fenômeno jurídico se apresenta como um elemento condicionado pela realidade social em seus múltiplos aspectos (econômicos, políticos, ideológicos, culturais e tecnológicos). Na segunda, aparece o fenômeno jurídico como um fator determinante da realidade social.

O problema fundamental se coloca quando é avaliado o papel ativo do direito na mudança social, dividindo-se os sociólogos do direito entre os que entendem que o direito exerce um papel conservador, enquanto instância de controle que impõe um freio às mudanças sociais, e os que sustentam que o direito pode ser um importante meio propulsor da transformação social.

Buscando-se uma posição intermediária e, no nosso entender, mais acertada, pode-se afirmar que o direito é, ao mesmo tempo, um fenômeno social de variável dependente, que muda historicamente em função de outros fatores e interesses que decorrem das relações humanas em cada sociedade e cultura, como também apresenta uma autonomia relativa e, por conseguinte, pode induzir a mudanças sociais.

9.2. As Posições do Direito Diante da Mudança Social

Diante de uma situação de mudança social, o direito pode adotar posições de reconhecimento, de anulação, de canalização ou de transformação de suas tendências. No primeiro caso (reconhecimento), o direito reconhece, por meio das suas normas, a nova realidade social, declarando a sua legitimidade e, às vezes, criando instrumentos jurídicos que consolidam a mudança. No segundo caso (anulação), o sistema jurídico opõe-se à mudança, ignorando-a ou, mesmo, aplicando sanções contra determinadas inovações. No terceiro caso (canalização), o direito tenta limitar o impacto de uma mudança ou alterar os seus efeitos, por meio de reformas que satisfazem parcialmente as reivindicações sociais. No último caso (transformação), o direito assume um papel particularmente ativo: tenta provocar uma mudança gradual e lenta na realidade social ou, mesmo, uma mudança mais radical e rápida.

9.3. O Direito e a Revolução

O direito se relaciona com a revolução, fundamentalmente, em três aspectos: a) a revolução pode ser considerada a matriz do poder constituinte originário e, portanto, de uma nova ordem jurídica; b) a revolução pode se articular ideologicamente com as correntes do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; c) a existência de um direito de revolução é objeto de grandes reflexões na teoria jurídico-sociológica.

No que se refere ao primeiro aspecto, o poder constituinte originário é um poder de fato, podendo, assim, brotar do seio das relações concretas da sociedade. Nesse sentido, o processo revolucionário pode figurar como fonte material do direito constitucional e, portanto, influenciar a fisionomia normativa da Constituição e da nova ordem jurídica.

No tocante ao segundo aspecto, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico são ideologias jurídicas que podem justificar fases importantes do processo revolucionário. O jusnaturalismo, ao enunciar os direitos naturais dos cidadãos, orienta geralmente o próprio advento da revolução, servindo como uma ideologia pré-revolucionária que legitima a quebra da legalidade e do próprio direito positivo. O positivismo jurídico geralmente figura como uma ideologia pós-revolucionária que sustenta a observância do direito positivo criado pela revolução.

Considerando-se agora o terceiro aspecto, um dos temas mais importantes da Sociologia Jurídica é a discussão sobre a existência de um direito de revolução. Sobre o tema, podem ser visualizadas basicamente quatro correntes: a jusnaturalista, a positivista, a materialista e a pós-positivista.

10. CONCLUSÃO: A SUPERAÇÃO DO FORMALISMO E A REVALORIZAÇÃO DO DIREITO PRESSUPOSTO

A obra de Eros Roberto Grau, notadamente no que tange à sua formulação teórica acerca da distinção entre direito posto e direito pressuposto, consubstancia uma verdadeira revolução epistemológica no campo da ciência jurídica. Ao recolocar o direito em seu devido lugar – não como um sistema normativo pairando sobre a realidade, mas como uma instância da própria realidade, como um nível funcional do todo social, como uma linguagem que instrumentaliza uma modalidade de comunicação entre os homens -, Grau nos oferece um instrumental teórico que nos permite superar as limitações do formalismo jurídico e do positivismo legalista.

O direito posto, na concepção de Grau, é o direito que emana do Estado, o direito positivo codificado, sistematizado, formalizado. É o direito que se impõe de cima para baixo, como expressão da vontade do legislador, como produto de um processo decisório que se pretende racional e objetivo. O direito pressuposto, por sua vez, é o direito que emerge da própria sociedade, das relações sociais concretas, dos costumes, das práticas reiteradas, das expectativas normativas que se sedimentam no seio da comunidade. É o direito que precede e fundamenta o direito posto, que lhe serve de substrato e de limite, que condiciona sua elaboração e que orienta sua interpretação e aplicação.

A distinção entre direito posto e direito pressuposto tem implicações profundas para a compreensão do fenômeno jurídico. Em primeiro lugar, ela nos permite compreender a questão da legitimidade do direito: dotado de legitimidade é o direito posto que corresponde ao direito pressuposto. Em segundo lugar, ela nos permite compreender a questão da efetividade do direito: o direito posto só será efetivo na medida em que estiver em consonância com o direito pressuposto. Em terceiro lugar, ela nos permite compreender a questão da mudança social: o direito pode funcionar como instrumento de transformação social quando o direito posto se confronta com o direito pressuposto e é por este modificado.

A revalorização do direito pressuposto, tal como proposta por Grau, não significa um retorno ao direito natural ou a qualquer forma de jusnaturalismo metafísico. Significa, antes, o reconhecimento de que o direito é um produto histórico-cultural, que emerge das relações sociais concretas e que deve ser compreendido a partir dessas relações. Significa o reconhecimento de que a juridicidade não é uma qualidade que se imprime às relações sociais a partir de fora, mas uma qualidade que lhes é imanente, que emerge do próprio tecido social.

A superação do formalismo jurídico e a revalorização do direito pressuposto são, portanto, passos necessários para a construção de uma ciência jurídica que seja capaz de dar conta da complexidade do fenômeno jurídico em sua inteireza. Uma ciência jurídica que não se limite à análise das normas enquanto estruturas lógicas desvinculadas da realidade, mas que busque compreender o direito como uma prática social específica, que expressa historicamente os conflitos e tensões dos grupos sociais e dos indivíduos que atuam em uma formação social determinada.

Como bem observou Grau, não basta descrever o direito; cumpre-nos transformá-lo. E essa transformação só será possível na medida em que formos capazes de compreender o direito em sua complexidade, em sua historicidade, em sua relação dialética com a sociedade. A distinção entre direito posto e direito pressuposto nos oferece o instrumental teórico necessário para essa compreensão e, consequentemente, para essa transformação.

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