FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO: UMA ABORDAGEM CRÍTICO-CONSTITUCIONAL À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Índice do Guia

INTRODUÇÃO: A TEORIA DO DELITO COMO INSTRUMENTO DE CONTENÇÃO DO PODER PUNITIVO
CAPÍTULO I: A NORMA CRIMINALIZADORA E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE
CAPÍTULO II: OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DO PODER DE PUNIR
CAPÍTULO III: A ESTRUTURA DO DELITO E A TEORIA CRÍTICA
CAPÍTULO IV: A CULPABILIDADE COMO INSTRUMENTO DE LIMITAÇÃO DO PODER PUNITIVO
CAPÍTULO V: A TEORIA DO DELITO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
CAPÍTULO VI: A PESSOA DELIBERATIVA COMO FUNDAMENTO DA TEORIA DO DELITO
CAPÍTULO VII: A IMPUTAÇÃO OBJETIVA COMO INSTRUMENTO DE LIMITAÇÃO DO TIPO PENAL
CAPÍTULO VIII: A CULPABILIDADE NOS DELITOS CULPOSOS E OMISSIVOS
CONCLUSÃO: A TEORIA DO DELITO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO: A TEORIA DO DELITO COMO INSTRUMENTO DE CONTENÇÃO DO PODER PUNITIVO

A teoria do delito, longe de constituir mero exercício de erudição acadêmica ou de sistematização técnica de categorias dogmáticas, assume, no Estado Democrático de Direito, uma função eminentemente política e garantista: a de estabelecer limites intransponíveis ao poder de punir do Estado. Esta compreensão, que encontra na obra de Juarez Tavares um de seus mais lúcidos expoentes, representa uma verdadeira inversão paradigmática em relação à tradição positivista que, durante largo tempo, dominou o pensamento penal brasileiro.

A teoria do delito, como sabiamente assevera Tavares, constitui uma forma de saber que se manifesta por meio de um processo de interpretação da lei, inicialmente como ato de explicação e, depois, de decisão acerca dos elementos que podem constituir uma conduta criminosa. Não se trata, pois, de uma mera reprodução do que se formula no sistema penal, principalmente a partir dos pronunciamentos das agências de intervenção. Ao revés, a teoria do delito busca estabelecer os parâmetros pelos quais o poder de intervenção seja delimitado, a fim de não violar os fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, a teoria do delito não é construída pela jurisprudência, que está vinculada, geralmente, a casos concretos, mas sim por reflexões científicas sobre os elementos caracterizadores da conduta criminosa. Com isso, a teoria do delito exerce a importante função de instrumento controlador da jurisdição, justamente no sentido de impedir que as decisões judiciais se estruturem em atos de criação do direito e ultrapassem os limites expressos na Constituição. Sua função crítica persegue também o escopo de demonstrar aos destinatários da norma o significado preciso das condutas proibidas ou mandadas, para que esses não se sintam iludidos por uma prática judicial que, sob o pretexto de mutação ou atualização constitucional ou legal, lhes restrinja ou elimine direitos fundamentais.

A presente investigação, erguida sobre os sólidos alicerces da metodologia fenomenológico-hermenêutica, pretende escavar os fundamentos da teoria do delito à luz do Estado Democrático de Direito, com especial atenção ao ordenamento jurídico brasileiro e às suas mais recentes manifestações jurisprudenciais e legislativas. A análise, que se pretende exaustiva e rigorosa, não se limitará à descrição superficial dos conceitos, mas buscará penetrar na estrutura profunda do fenômeno jurídico-penal, desentranhando suas conexões internas e suas contradições, sempre à luz dos princípios constitucionais que informam o sistema penal brasileiro.

CAPÍTULO I: A NORMA CRIMINALIZADORA E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE

1. Da Necessidade de Fundamentação da Norma Penal no Estado Democrático

A primeira questão que se impõe quando se discute acerca da norma incriminadora, quer proibitiva, quer mandamental, diz respeito à sua legitimidade e, consequentemente, à sua validade. A legitimidade e a validade de uma norma incriminadora, em um regime democrático, estão diretamente ligadas, em primeiro plano, ao significado social de sua aceitação. Sem que a norma seja acolhida pelos seus destinatários, como norma de vigência obrigatória ou universal, já decaem todos os pressupostos.

É mesmo inconcebível que uma norma possa caracterizar uma conduta como criminosa sem que essa incriminação corresponda à vontade de todos. Pode parecer estranho invocar-se uma vontade universal como parâmetro de aceitação social, mas, como se pode ver no decorrer da exposição, o significado de universalidade é também um pressuposto indeclinável da legitimação.

Ao discorrer sobre essa questão do significado social da aceitação da norma, pondera o filósofo Dieter Birnbacher que a validade de uma norma para a proteção de interesses individuais depende de diversos fatores, entre os quais os seguintes: a qualidade dos respectivos interesses em jogo; a frequência das situações nas quais esses interesses são postos em perigo; a dimensão com que a aceitação dessa norma impede a possível lesão desses interesses.

Embora Birnbacher procure, com essas ponderações, enfrentar a questão dos fundamentos protetivos de uma norma a partir de sua aceitação social – o que pode ser posto em dúvida em face de um direito penal de garantia e de confrontação empírica – sua contribuição é importante quando destaca que nenhuma norma pode ser legitimada sem estar vinculada à descrição de um contexto. Essa assertiva é válida, inclusive, quando se pensa o delito como lesão ou perigo concreto de lesão de bem jurídico, porque as incriminações não podem se afastar das condições do mundo da vida do sujeito. Se a norma depende de aceitação, seus destinatários só estarão aptos a aceitá-la à medida que se incorporem no mesmo contexto nela descrito.

Portanto, o primeiro passo para se dispor acerca dos elementos objetivos da proibição ou do comando será determinar as condições contextuais de legitimidade da norma proibitiva ou norma mandamental. A partir do contexto – que poderia ser compreendido, como quer Habermas, sob a perspectiva do mundo da vida (Lebenswelt), no qual cada um tem a possibilidade de exercer suas potencialidades e sua autonomia, e também proceder a uma avaliação da própria conduta e da conduta dos demais – pode-se pôr à prova toda a racionalidade e legitimidade de uma norma incriminadora.

2. A Relevância do Contexto e da Pessoa Deliberativa

A discussão em torno dos procedimentos de incriminação não pode se afastar de alguns pressupostos de validade da própria proibição ou determinação. É grande a divergência em torno do tema da aceitação de uma norma como condição de sua validade. Para a concepção kelseniana, uma vez sedimentada a ordem jurídica sob o pressuposto de uma norma fundamental, mediante a construção de um sistema fundado na hierarquia das prescrições, torna-se irrelevante sua aceitação social. Para reconhecer validade a uma prescrição, basta que a norma proibitiva ou mandamental possa ser construída em harmonia com a norma fundamental, quer por seu conteúdo (sistema estático), quer por ato de autoridade (sistema dinâmico).

Não obstante, deve-se exigir que a norma fundamental, ainda que hipotética ou tomada em sentido lógico-jurídico, possa ser deduzida a partir de um sistema jurídico, de uma ordem estatal dotada de soberania. As críticas à concepção kelseniana muitas vezes se deixam impressionar pela separação entre direito e moral e conduzem a enunciados um pouco perversos, de considerar o positivismo neokantiano como um braço jurídico do autoritarismo.

Na verdade, as postulações kelsenianas sempre instituíram como pressuposto de uma ordem jurídica um sistema dotado de soberania, o que poderia ser tido como um sistema democrático. Mas, independentemente disso, ainda que essa forma de construção apresente a vantagem de impedir que se introduzam, no âmbito da norma, preceitos estranhos à matéria jurídica – por exemplo, interesses de ordem política, moral ou religiosa – essa construção abre, no entanto, o caminho perigoso de aceitar como conteúdo de tal norma todo e qualquer fato, o que pode justificar, por exemplo, a criação de proibições ou deveres aos cidadãos, independentemente de sua aceitação. Nesse caso, a aceitação, como condição de validade de uma norma, passa a se confundir com sua própria positividade. Se a norma está apenas subordinada a um preceito lógico-jurídico (norma fundamental), que lhe antecede hierarquicamente e do qual valida seu conteúdo, sua aceitação só depende do fato de que sua produção se faça por meio de um ato estatal. A vinculação, então, da norma de conduta à norma fundamental deixa de ter relevância, porque, no fundo, o que deve valer é o que o legislador constituído estabelecer.

A inserção do cidadão em uma ordem jurídica determinada faz dele objeto de proteção dessa mesma ordem, não apenas quando é vítima de um fato, mas, sim, também quando dele é autor. De nada valeriam as garantias fundamentais se a ordem jurídica só protegesse os lesados. Para tanto não haveria necessidade de enunciados candentes de proteção de direitos fundamentais, porque os estados despóticos ou autoritários poderiam estar plenamente legitimados pelo próprio exercício do poder.

3. A Concepção de Sujeito como Pessoa Deliberativa

A definição de uma conduta na lei constitui uma imposição constitucional (art. 5º, II e XXXIX, da CR), em vigor nas legislações modernas, desde a Constituição americana de 1787 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa de 1789, e nelas se insere como princípio básico, denominado de princípio da legalidade ou princípio da reserva legal, ou, conforme outra terminologia, postulado da legalidade.

O princípio da legalidade é tão importante que o legislador decidiu transformá-lo também em uma norma do próprio Código Penal. Note-se que a norma constitucional atual tem redação idêntica àquela do vigente Código Penal (art. 1º): “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia cominação legal”. Como o princípio da legalidade, além de estar na Constituição, também está disposto no Código Penal, pode-se dizer que se trata de uma regra, ou de postulado normativo, que não pode ser flexibilizado. Se uma conduta não estiver prevista na lei penal como criminosa, nada poderá transformá-la em criminosa, nem a vontade dos governantes, nem as decisões judiciais, ainda que seus possíveis efeitos possam ser considerados socialmente relevantes.

Por seu turno, a imposição de que a definição da conduta criminosa se revista de elementos empíricos que a façam compreensível é decorrência de um Estado Democrático de Direito, que tem sua estrutura alicerçada na proteção da pessoa humana, à qual se atribui o predicado de dignidade. Esse predicado delimita os poderes interventivos do próprio Estado (princípio da dignidade da pessoa humana). Se a pessoa não pode compreender o que lhe é proibido ou o que lhe é imposto, nem estiver em condições de atender à proibição ou determinação, por não se situar no mesmo contexto levado em conta pelas normas do Estado, não pode ser objeto da atuação de seus órgãos. Se o Estado ainda assim atuar contra a pessoa, deixará de ser um Estado Democrático de Direito e se transformará, então, em Estado autoritário.

O princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é reconhecido, atualmente, em várias constituições, entre outras, a alemã (art. 1), a brasileira (art. 1º, III), a chilena (art. 1), a colombiana (art. 1), a espanhola (art. 10), a italiana (art. 3º) e a portuguesa (art. 1º). Costuma-se indicar como origem desse princípio a fórmula do imperativo categórico contido na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, de Kant: “Atua de forma tal que uses a humanidade, tanto em tua pessoa como na de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio”. A dignidade surge, assim, como um valor intrínseco de todo ser humano que não pode ser substituído por seu equivalente, como, por exemplo, o preço ou valor de uma mercadoria, ou a utilidade de uma coisa.

O reconhecimento ao ser humano de uma condição especial em todas as estruturas de poder que fundamentam o Estado, devido a esse valor intrínseco de dignidade que lhe corresponde, não resulta exclusivamente da circunstância de se lhe atribuir a qualidade de direitos positivados, senão de que constitui ele o fundamento de existência e validade da ordem jurídica. Essa condição está assentada em um dado normativo de conteúdo antropológico, qual seja, de extrair o preceito de proteção da dignidade da pessoa humana de um processo de atribuição em que o ser humano se veja qualificado como indivíduo dotado de liberdade e consciência crítica de si mesmo e de seus atos. Ao se afirmar que a dignidade integra a própria pessoa desde sua projeção antropológica e não simplesmente jurídica, pode-se concluir que a proteção dessa dignidade é pressuposto da participação da pessoa nos destinos do próprio Estado e, por isso, elemento essencial da cidadania.

CAPÍTULO II: OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIMITADORES DO PODER DE PUNIR

1. O Princípio da Lesividade como Pressuposto de Incriminação

O princípio da lesividade, ou ofensividade, que está consignado no art. 5º, XXXV, da Constituição, dispõe que só poderá ser levado a julgamento perante o Poder Judiciário o ato que constitua uma lesão ou ameaça a um direito subjetivo. A lesão de direito subjetivo sempre foi inserida como o fundamento do direito de punir, desde a formulação de Feuerbach, em 1801. No entanto, em face do próprio desenvolvimento social, a lesão de direito subjetivo foi sendo substituída, na formulação jurídica, pela lesão de bem jurídico, cuja origem é atribuída a Birnbaum, que o enuncia em um alentado artigo publicado em 1834.

O bem jurídico, agora, fundamenta e delimita os contornos do princípio da lesividade. Uma vez que o bem jurídico constitui um pressuposto de qualquer incriminação, pode-se dizer que o princípio da lesividade se transmudou em verdadeira regra de atendimento obrigatório. O princípio da ofensividade está vinculado diretamente ao princípio da danosidade social, como expressão do que se convencionou chamar de merecimento de pena. De acordo com essa danosidade social, tem-se que a punição de uma conduta lesiva ou perigosa ao bem jurídico só deve ser levada a efeito, no direito penal, quando não ficar reduzida ao confronto entre autor e vítima, mas importar a todas as pessoas, indistintamente. Uma vez, então, que se exija a exteriorização da conduta lesiva ou perigosa, será possível determinar a diferenciação entre direito e moral. O fortalecimento do direito, como instituição autônoma da ordem jurídica, fundamenta também o direito penal do fato, o qual se contrapõe ao direito penal do autor.

Esse princípio tem também o objetivo de traçar os pontos essenciais das tarefas conferidas ao Estado. No dizer de Ferrajoli, é ele “idôneo para vincular o legislador à máxima kantiana, válida sobretudo no campo penal, segundo a qual a (única) tarefa do direito é a de fazer compatíveis entre si as liberdades de cada um”. Por efeito do princípio da lesividade, não se pode admitir uma criminalização de conduta que não tenha um mínimo de substrato empírico, o que fundamenta a atipicidade de lesões insignificantes do bem jurídico. Tampouco se pode acolher uma forma de criminalização por simples comportamento ou violação de um dever geral, com a qual se delimitam as incursões legislativas na criminalização de delitos de perigo abstrato ou de delitos omissivos sem a correspondência da omissão à produção do resultado por ação.

No Brasil contemporâneo, o princípio da lesividade tem sido invocado em importantes decisões judiciais, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal, para delimitar o âmbito de aplicação de tipos penais. A título exemplificativo, no julgamento do HC 110.475/SC, o Ministro Dias Toffoli aplicou o princípio da insignificância para desclassificar a conduta de posse de pequena quantidade de droga como crime de tráfico, reconhecendo que a mínima ofensividade da conduta não justificava a intervenção penal. Da mesma forma, o STF tem reiteradamente decidido pela atipicidade do furto de objetos de pequeno valor, desde que presentes os requisitos da mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica (HC 84.412/SP).

2. O Princípio da Necessidade e da Intervenção Mínima

Por seu turno, o princípio da necessidade impõe ao Estado que só criminalize uma conduta quando demonstrar que a lesão ou o perigo concreto de lesão de bem jurídico tenha se salientado como de alta magnitude, de modo a constituir um atentado que não possa ser tolerado por qualquer pessoa. O princípio da necessidade faz parte do ideário iluminista e está assentado, em sua origem, no propósito de limitar a imposição da pena. Justamente, a proposta era de contrariedade ao brocardo vigorante do nullum crimen sine poena, que correspondia, em certo sentido, à teoria retributivista. Kant mesmo afirmava, como consequência do imperativo categórico, que o último criminoso deveria ser julgado e condenado, independentemente de preencher qualquer finalidade. O princípio, portanto, daria lugar a outro brocardo: nulla poena sine necessitate. Sob esse panorama, é bem marcante a frase de Beccaria: “Toda pena que não derive de absoluta necessidade, como diz o grande Montesquieu, é tirânica, proposição essa que pode ser generalidade: todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico”.

Geralmente, o enunciado do princípio da necessidade vem articulado com os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Segundo o princípio da fragmentariedade, o direito penal só pode intervir na liberdade individual quando se tratar de conduta que ofenda bens fundamentais ou de lesões intoleráveis que só podem ser evitadas por meio de pena criminal. O princípio da subsidiariedade implica considerar que a norma exerce uma função protetiva geral. Só vale essa imposição quando os demais ramos do direito não forem suficientes para resolver o conflito.

O desvirtuamento desse viés protetivo, que deveria atender ao princípio da necessidade, é bastante explicável a partir da própria concepção de Binding, de que o bem jurídico constituía mero pressuposto formal da norma criminalizadora. O princípio da fragmentariedade só pode servir de instrumento limitativo se tiver em conta que a necessidade da criminalização só será legítima se tiver como objeto uma lesão ou um perigo concreto de bem jurídico. Funciona, assim, a fragmentariedade como um complemento da limitação imposta pelo bem jurídico e não como princípio formal. Por seu turno, a subsidiariedade, que hoje está mais bem situada no âmbito do princípio da intervenção mínima, deve expressar uma interpretação das disposições penais de modo a, sempre que possível, buscar para a solução do conflito medidas menos rigorosas do que a pena criminal.

3. A Proporcionalidade como Limite Material da Criminalização

A criminalização não pode ser também desproporcional ao dano ou ao perigo produzido pela conduta. O princípio da proporcionalidade impõe que, ao definir os delitos, o legislador deve proceder a uma valoração diversificada das condutas lesivas ou perigosas. A própria Constituição disciplina de forma escalonada as consequências impostas ao delito, no que toca à necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI), à proibição de penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), e ainda pela previsão de sanções mais graves ou leves, quando se trate de certos fatos que considera de maior relevância (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) ou de menor potencial ofensivo (art. 98, I). Uma lesão leve não pode ser tratada da mesma forma que uma lesão grave.

Embora o princípio da proporcionalidade seja, quase sempre, invocado como forma de limitar a pena, que pode se dar tanto na fase legislativa quanto judicial, pode também se estender à teoria do delito. Até porque esse é um princípio inerente à ordem jurídica, aplicável também a outros setores do direito, como o direito tributário (art. 145, § 1º). Por exemplo, a subtração de um aparelho reprodutor de DVD do interior de um veículo, mediante a ruptura de um de seus vidros, não pode ser tratada como furto qualificado, quando, no mesmo caso, a subtração do próprio veículo é classificada como furto simples. Essa é uma regra lógica da dogmática penal, pela qual condutas menos graves não podem receber pena maior do que condutas mais graves. Também, segue-se aqui preceito básico da ordem jurídica, pelo qual o acessório não pode ser mais relevante do que o principal. Nesse sentido, a pena da tentativa deve ser menor do que a pena do crime consumado.

Discute-se acerca da natureza da proporcionalidade: se ela corresponde a um dado empírico, resultante da aplicação de critério de probabilidade, ou se deriva de um juízo de valor. Na verdade, a proporcionalidade está associada, fundamentalmente, à relação entre conduta e lesão ou perigo de lesão de bem jurídico. Desse modo, embora a proporcionalidade tenha assento na avaliação de um dado empírico conforme o critério da probabilidade, seu enunciado não se encontra encerrado em uma fórmula matemática, nem em um juízo exclusivo de probabilidade.

A Suprema Corte brasileira tem aplicado o princípio da proporcionalidade em diversas ocasiões, notadamente para invalidar ou modular a aplicação de normas penais que se mostrem excessivamente gravosas. No julgamento da ADPF 54, que tratou da interrupção da gravidez de feto anencéfalo, o STF utilizou, em essência, um raciocínio de proporcionalidade para reconhecer a atipicidade da conduta, ponderando os valores em conflito e concluindo pela prevalência da autonomia da mulher e da proteção à sua saúde diante da inviabilidade da vida fetal.

4. A Presunção de Inocência como Princípio Material

O princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), ainda que tenha origem procedimental, é também um princípio de natureza penal, o qual deve servir de elemento auxiliar de interpretação das normas penais, conforme tem afirmado o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com base no art. 6, inciso 2, da respectiva Convenção Europeia de Direitos Humanos. Acolher-se o princípio de presunção de inocência como elemento auxiliar do processo de interpretação da norma penal implica alterar os rumos da construção da teoria do delito. Essa alteração incide tanto na etapa cognitiva da interpretação, quando serão analisados os elementos do delito em face de sua definição legal, quanto na fase de justificação ou decisão, na qual se promove o assentamento definitivo da relação entre proibição ou determinação e permissão.

Por outro lado, a adoção do princípio, como norma cogente da ordem constitucional, exige que a responsabilidade de alguém pelo cometimento de um fato criminoso se subordine ao juízo de culpabilidade, ou seja, que essa responsabilidade só possa ser atribuída com base na demonstração de que o fato fora executado por vontade livre. Sem o reconhecimento de uma vontade livre, que não se confunde com o velho livre-arbítrio, mas decorre do próprio princípio de liberdade reflexiva e da dignidade humana, não pode haver culpabilidade. Com isso, elimina-se do direito penal a responsabilidade meramente objetiva e, consequentemente, delimita-se o âmbito da investigação criminal. Por força disso, a afirmação de culpabilidade, como diz Herzog, deve se basear em juízo de certeza e não de probabilidade.

Por seu turno, ao alterar os rumos da teoria do delito, a presunção de inocência impõe uma análise estrutural negativa de seus elementos. Isso quer dizer que, em vez de emprestar à norma criminalizadora a finalidade de proteção de bem jurídico e sedimentar uma análise positiva da conduta e de seus efeitos, pressupõe, como condição indeclinável da caracterização da conduta criminosa, que esta produza uma alteração sensível da realidade empírica. Sem a ocorrência dessa alteração sensível da realidade empírica não pode haver imputação de responsabilidade. Assim, o bem jurídico deixa de ser objeto meramente simbólico de proteção para ser objeto de lesão ou de perigo concreto de lesão.

Dadas as características impositivas do princípio de presunção de inocência, não pode ele ser flexibilizado por força de decisão judicial. A violação desse princípio pelos tribunais constituiria nítida hipótese de usurpação de poder. A configuração constitucional dos tribunais quanto à competência de aplicarem o direito positivo não os legitima a excederem sua estrita atividade judicial e passarem a substituir o poder constituinte originário.

No Brasil, a presunção de inocência tem sido objeto de intensos debates, notadamente em relação à possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância. O STF, em diversas ocasiões, tem flexibilizado o princípio, admitindo a execução antecipada da pena, o que tem sido objeto de críticas por parte da doutrina penal mais garantista. Juarez Tavares, em sua obra, alerta para os riscos dessa flexibilização, que compromete a própria estrutura da teoria do delito, na medida em que antecipa um juízo de culpabilidade que deveria ser definitivo apenas com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A recente decisão do STF no HC 152.752/PR, que reafirmou a possibilidade de execução provisória da pena, demonstra a tensão existente entre a garantia constitucional e a pretensão punitiva estatal, exigindo uma reafirmação constante dos limites impostos pela presunção de inocência.

CAPÍTULO III: A ESTRUTURA DO DELITO E A TEORIA CRÍTICA

1. O Conceito de Delito como Ação Injusta e Culpável

Ao caracterizar-se uma conduta criminosa, devem ser verificados seus elementos constitutivos pelos quais o delito possa ser definido. A doutrina penal contemporânea reconhece quatro elementos integradores do delito: a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. A sedimentação dos elementos do delito em etapas implicou, por seu turno, a identificação e a separação de suas características básicas. Inicialmente, procedeu-se a uma separação de suas características causais: a causalidade objetiva, vista como tipicidade e antijuridicidade, e a causalidade subjetiva, como culpabilidade. Depois, sob outros enfoques, como o da teoria finalista, que não se orientava pela observação da causalidade, mas sim por fundamentos ônticos, essa metodologia alterou-se, de modo a mesclar em todas essas etapas características objetivas e subjetivas, conforme a composição do conceito de ação.

O conceito de ação sempre despertou interesse relevante, principalmente, quando, por contribuição de Feuerbach, eliminou-se do direito penal a criminalização de simples estado ou qualidade da pessoa. Ao contrário disso, passou-se a exigir que o delito tivesse na ação seu elemento básico. Assim, sem ação não haveria delito. Essa conclusão é uma consequência do Iluminismo, que pretendia equacionar os fatos penalmente relevantes como formas especiais de conduta.

A ação só adquire relevância penal quando estiver prevista em lei e também se puser em contraste com a ordem jurídica. O que assinala, definitivamente, a característica de uma ação criminosa não é só sua definição legal. Está claro que a definição legal é condição essencial de garantia e deve ser rigorosamente observada. Mas importante também é situar a ação diante da espécie de norma que a disciplina. A ação criminosa implica uma infração a uma norma proibitiva ou mandamental.

O delito estaria, assim, estruturado sobre dois fundamentos: o injusto e a culpabilidade. Tendo em conta, porém, a necessidade de melhor expressar a definição de delito segundo uma perspectiva da realidade empírica e normativa, pode-se compreendê-lo como uma ação injusta e culpável. Parece óbvio, mas convém ressaltar que a expressão “injusto” não tem aqui qualquer vinculação com a ideia de justiça ou injustiça; constitui apenas uma qualidade da conduta criminosa de ser típica e antijurídica.

2. A Recuperação do Sujeito na Teoria do Delito

A análise do delito em etapas, se por um lado é correta e eficiente, porque possibilita um aprofundamento de suas questões, por outro lado, pode induzir a uma eliminação do sujeito da ordem jurídica, porque entroniza os fatos como seu único objeto de investigação. Atendendo aos enunciados da lógica do discurso como modalidade normativa da lógica paraconsistente, e ainda à perspectiva de recuperação do sujeito na ordem jurídica, a análise do delito em etapas só terá sentido sob certa unidade sistemática.

O delito constitui um sistema unitário. Justamente, sob esse sistema unitário é que devem ser analisados seus elementos estruturais. Desse modo, a análise do delito se inicia com a verificação se o sujeito encontra-se em condições de atender às regras do discurso jurídico expresso nas normas criminalizadoras, ou seja, se pode ser considerado pessoa deliberativa. Caso se confirmem as condições de pessoa deliberativa, a análise deve prosseguir no que toca à tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Uma vez que não se confirmem as condições de pessoa deliberativa, o sujeito estará fora do direito penal. Contudo, para assegurar-lhe os mesmos direitos das demais pessoas e com vistas a outros efeitos não penais, deve-se verificar se o fato por ele praticado pode ser também eliminado do âmbito penal em face de não ter havido lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico ou estar autorizado pela ordem jurídica.

Com a superação do método positivista, deve-se proceder a uma inversão da análise: investiga-se, primeiro, a condição de pessoa deliberativa do sujeito e, depois, o fato. A condição de pessoa deliberativa é essencial para que sua conduta seja analisada sob os contornos das normas criminalizadoras, ou seja, para que possa ser considerada uma conduta penalmente relevante. Tal condição, contudo, não elimina de outros sujeitos sua condição de seres humanos, que devem merecer toda a atenção da ordem jurídica em face das proteções asseguradas na Constituição. O que se estabelece com a distinção entre pessoa deliberativa e pessoa não deliberativa é o pressuposto primário para caracterizar uma conduta como capaz de sofrer a incidência da valoração jurídica.

A antecipação de certas estruturas que têm o condão de eliminar, definitivamente, os efeitos penais da conduta, é importante para o direito positivo, o qual, muitas vezes, como é o caso brasileiro, prevê medidas de segurança aos inimputáveis. Não antecipar essas estruturas, nos casos de inimputabilidade, implicaria tratar os inimputáveis de modo mais rigoroso do que os imputáveis quanto ao cometimento de fatos de igual natureza. Está claro, então, que o sistema aqui proposto é perfeitamente compatível com o direito positivo e também flexível bastante para, superando o direito positivo vigente, empreender a construção de um modelo democrático de delito, no qual se sustentem os propósitos de contenção do poder.

3. O Injusto Penal e a Dupla Dimensão da Tipicidade

O injusto penal se caracteriza pela realização de uma ação violadora de uma norma proibitiva ou mandamental e também contrária à ordem jurídica em sua totalidade. Essa ação é atribuída a um sujeito com as qualidades de pessoa deliberativa e produz uma alteração sensível da realidade, expressa na lesão ou perigo concreto de lesão de um bem jurídico. A legislação penal, em certos casos, prevê perigos abstratos ao bem jurídico como fundamento da incriminação. Essa inclusão do perigo abstrato no âmbito da incriminação, como forma de realização do injusto, está em contradição, no entanto, com a própria ordem democrática, que não pode prescindir da demonstração de que a ação incriminada produz uma alteração sensível da realidade.

A relação entre tipicidade e antijuridicidade é tão estreita que o injusto penal deve ser considerado como um todo, sendo deficiente a proposta de separar, em compartimentos estanques, seus elementos essenciais, a tipicidade e a antijuridicidade. Entretanto, a junção da tipicidade e da antijuridicidade para compor a unidade do injusto não impede que a análise se faça junto ou separadamente, nem que a antijuridicidade possa ser precedente da tipicidade em face da diversidade do sujeito. A união ou separação da tipicidade e da antijuridicidade dependem da relação entre as respectivas normas. Por isso se diz que a concepção do injusto é dialética.

Unem-se tipicidade e antijuridicidade quando a norma proibitiva só tenha significado em face de uma prévia norma permissiva que incida diretamente sobre a norma penal de proibição ou determinação. Isso se dá quando a norma permissiva integra o próprio corpo da proibição. Separam-se tipicidade e antijuridicidade, contudo, quando a proibição deva ser analisada autonomamente, de modo a assegurar a observância de seus elementos delimitadores, principalmente diante de normas permissivas extrapenais.

No direito brasileiro, a relação entre tipicidade e antijuridicidade tem sido objeto de importantes construções jurisprudenciais. A teoria dos elementos negativos do tipo, que insere as causas de justificação como elementos negativos do tipo, tem sido acolhida em diversas decisões dos tribunais superiores, notadamente no que se refere ao erro sobre descriminantes putativas. O STF, no julgamento do HC 84.412/SP, reconheceu que o agente que atua em legítima defesa putativa, embora supondo erroneamente a existência de uma agressão, não atua com dolo, na medida em que a sua conduta está acobertada por um erro de tipo permissivo.

CAPÍTULO IV: A CULPABILIDADE COMO INSTRUMENTO DE LIMITAÇÃO DO PODER PUNITIVO

1. A Evolução do Conceito de Culpabilidade

A culpabilidade sofreu uma longa evolução em seu conceito. Depois que Jhering procedeu à diferenciação entre fato ilícito e fato culpável, foi possível sua autonomia do injusto, com a qual se fundamentou o primeiro enunciado sistemático moderno de culpabilidade, que se deve a Von Liszt: culpabilidade é o vínculo subjetivo entre agente e fato (concepção psicológica de culpabilidade). Ainda que, sistematicamente, o conceito de culpabilidade só apareça nesse momento, ressalta Fernando Velásquez que sua concepção já estava presente no renascimento, principalmente no conceito de imputatio juris, que levou Feuerbach a considerá-lo como o fundamento subjetivo da punibilidade.

Mais tarde, Frank conceitua a culpabilidade como o “juízo de reprovação sobre o agente, por haver cometido o fato sob a normalidade de circunstâncias concomitantes” (concepção normativa de culpabilidade). Com a inserção de outros elementos (consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) e ainda sob influência do finalismo, a concepção normativa de culpabilidade foi se impondo até a doutrina contemporânea. Com base no que já enunciara Frank, a doutrina vigente a compreende como um juízo de reprovação sobre o agente por haver realizado um fato injusto.

Nessa evolução, devem ser observadas duas particularidades: primeira, a formulação jurídica de culpabilidade nunca esteve afastada de um substrato extrajurídico; segunda, a partir de sua concepção normativa, a culpabilidade deixou de constituir elemento ou qualidade da conduta, para depender de um juízo epistêmico, ou seja, quem sedimenta a culpabilidade não é a condição da conduta, mas sim o atestado emitido pelo julgador.

A teoria normativa de culpabilidade, que enuncia ter por base um juízo de reprovação, cai em um impasse. Primeiro, porque, ainda que se afirme como juízo puramente normativo, tem em vista que o autor, nas circunstâncias, era culpado por não ter agido em conformidade com o direito. Como o juízo de reprovação está, de certo modo, vinculado à situação de fato, na qual se encontrava o autor, porque fora dela seria impossível afirmar que ele poderia ter atuado em conformidade com o direito, não é juízo puro sobre os elementos conceituais da ação culpável, é um juízo que diz respeito à prova. Segundo, se não disser respeito à prova, o juízo de reprovação torna-se um juízo estéril e sem substância, desvinculado de seu objeto, vindo a se converter em elemento de mera presunção de culpa, como, aliás, é empregado, indevidamente, na prática judicial.

2. A Capacidade de Culpabilidade e a Inimputabilidade

Uma vez configurado o sujeito da ação a partir de sua condição de pessoa deliberativa, segue-se também a edificação de um conceito de imputabilidade, como elemento decisivo para a estruturação do injusto penal. A doutrina penal da modernidade sempre considerou a imputabilidade como pressuposto ou mesmo como elemento da culpabilidade. Atendendo, porém, à necessidade de uma reformulação metodológica, no sentido de incluir o sujeito na configuração objetiva do delito, a questão da imputabilidade não pode ficar mais jungida exclusivamente à determinação dos fundamentos da responsabilidade subjetiva, mas sim aos contornos dos modelos de conduta. Daí proceder-se-á sua inclusão no âmbito do injusto.

Desde que se construíram os alicerces da teoria da responsabilidade, a dogmática penal buscou formular o conceito de imputabilidade a partir de dados do próprio sujeito. Inicialmente, pensou-se em caracterizar a imputabilidade por meio de uma perspectiva puramente psicológica. Essa ideia já estava presente na escolástica, como consequência da adoção do princípio da liberdade de escolha: será livre a vontade humana quando for orientada pela inteligência e não por paixões ou instintos. Essa foi também a tarefa perseguida pela psicologia associativa: será imputável quem atue com inteligência, ou seja, quem possa compreender as causas do evento. Mais tarde, os dados psicológicos foram confrontados com as relações sociais do sujeito, dando lugar aos enunciados da Escola Sociológica Francesa: imputável é aquele que, no momento de sua atuação, atende às condições de identidade pessoal e similitude social.

Dada a incerteza de uma definição positiva de imputabilidade e também por força dos interesses políticos de ampliação da responsabilidade penal, as legislações em geral buscaram definir sua ausência e não sua presença. Atendendo a essa finalidade política, engendrada com a constituição do estado nacional, a regra perseguida era de que todas as pessoas são imputáveis. Com isso assegurava o domínio do poder punitivo sobre o sujeito.

3. A Consciência da Antijuridicidade e o Erro de Proibição

Não haverá culpabilidade quando o agente não puder compreender a ilicitude de sua conduta. Essa é uma consequência do princípio da responsabilidade subjetiva. Se o agente desconhece a norma ou a interpreta falsamente, opera em erro de proibição. Isso pode ocorrer diretamente sobre a norma proibitiva (art. 21, CP) ou sobre os elementos de uma norma permissiva (art. 20, § 1º, CP).

No primeiro caso, a lei exclui a consciência da ilicitude quando o erro for inevitável; se evitável, haverá uma diminuição de pena de um sexto a um terço (art. 21, CP). No segundo caso, se o erro for inevitável estará excluída a culpabilidade; se for evitável, exclui-se a imputação dolosa, mas abre-se a possibilidade de uma imputação culposa, caso o fato seja também punível como crime culposo (art. 20, § 1º, CP).

A questão do erro só começou a ser seriamente levada em conta com a evolução da teoria do delito. No chamado “direito penal comum”, que se formou, na Idade Média, a partir do século XI, de textos do Corpus Juris Civilis romano, do direito canônico e da doutrina dos glosadores e pós-glosadores, e que convivia com o direito consuetudinário da prática judiciária, vigorava, por influência da igreja, o princípio do versari in re illicita, segundo o qual todo aquele que realizasse uma conduta ilícita responderia por suas consequências. Se a responsabilidade era, então, puramente objetiva, o erro sobre a ilicitude seria irrelevante (error juris nocet).

No Brasil, o tratamento do erro de proibição tem sido objeto de importantes decisões judiciais, notadamente no que se refere ao erro culturalmente motivado. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, tem reconhecido que o indígena que pratica atos conforme sua cultura, ainda que típicos, pode ter sua culpabilidade excluída ou atenuada pelo erro de proibição culturalmente motivado. Da mesma forma, a doutrina tem se debruçado sobre o tema da “farra do boi” e outras práticas culturais que envolvem maus-tratos a animais, discutindo até que ponto o agente que atua conforme esses costumes pode invocar o erro de proibição para excluir sua culpabilidade.

CAPÍTULO V: A TEORIA DO DELITO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

1. A Judicialização da Política Criminal e o Ativismo Judicial

O Brasil contemporâneo tem assistido a uma crescente judicialização da política criminal, com o Poder Judiciário assumindo papel protagonista na definição dos contornos da teoria do delito. O Supremo Tribunal Federal, em particular, tem sido chamado a decidir questões sensíveis que envolvem a própria estrutura do sistema penal, como a descriminalização do aborto de feto anencéfalo (ADPF 54), a possibilidade de execução provisória da pena (HC 152.752/PR), a inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (HC 87.585/SP), entre outras.

Esse ativismo judicial, embora por vezes necessário diante da inércia do legislador, apresenta riscos significativos para a teoria do delito, na medida em que pode comprometer a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões penais. Juarez Tavares alerta para o perigo de que a teoria do delito seja construída a partir de decisões judiciais, que estão vinculadas a casos concretos, em detrimento de reflexões científicas sobre os elementos caracterizadores da conduta criminosa.

A função crítica da teoria do delito, como instrumento controlador da jurisdição, exige que as decisões judiciais se estruturem dentro dos limites expressos na Constituição, sem que o Poder Judiciário ultrapasse suas competências para criar direito penal. Nesse sentido, o respeito ao princípio da legalidade, em sua dimensão material, impõe que a definição da conduta criminosa seja feita pelo legislador, e não pelo juiz, sob pena de violação da separação dos poderes.

2. A Expansão do Direito Penal e a Crise dos Princípios Garantistas

O direito penal brasileiro tem experimentado uma significativa expansão nas últimas décadas, com a criação de novos tipos penais, o endurecimento das penas e a ampliação das hipóteses de prisão preventiva. Essa expansão, que tem sido chamada de “direito penal do inimigo” por Günther Jakobs, coloca em crise os princípios garantistas que informam a teoria do delito no Estado Democrático de Direito.

A criação de delitos de perigo abstrato, a criminalização de condutas preparatórias, a ampliação da responsabilidade penal da pessoa jurídica e a flexibilização das garantias processuais são exemplos dessa tendência expansionista. Tais medidas, embora muitas vezes justificadas pela necessidade de combate à criminalidade organizada e ao terrorismo, comprometem a estrutura da teoria do delito, na medida em que afastam a exigência de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

No Brasil, a Lei 12.850/2013, que define a organização criminosa, é um exemplo dessa expansão. A lei permite a prisão preventiva, a quebra de sigilos e a colaboração premiada em investigações de organizações criminosas, flexibilizando garantias processuais em nome da eficiência da persecução penal. Da mesma forma, a Lei 13.964/2019, conhecida como “pacote anticrime”, ampliou as hipóteses de prisão preventiva e endureceu o regime de cumprimento de pena, em uma clara tendência de endurecimento penal que contrasta com os princípios garantistas da teoria do delito.

3. A Necessidade de uma Teoria Crítica do Delito no Brasil

Diante desse cenário, a necessidade de uma teoria crítica do delito no Brasil se impõe com urgência. Juarez Tavares, em sua obra, oferece os fundamentos para essa teoria, ao estabelecer como suas tarefas principais: verificar os pontos de intersecção entre norma penal e norma constitucional; elucidar os princípios constitucionais tomados como elementos delimitadores do poder de punir; identificar o objeto da lesão jurídica como pressuposto da incriminação; confrontar os elementos normativos com os dados da realidade empírica para impedir a formação de uma estrutura puramente normativa e deformada do delito; inserir como pressuposto de qualquer atuação jurídica um conceito de sujeito capaz de abarcar os vários contextos do mundo da vida nos quais ele possa se manifestar com liberdade.

Uma teoria crítica do delito no Brasil deve, portanto, estar atenta à realidade social e às desigualdades que marcam a sociedade brasileira. O direito penal, como instrumento de controle social, não pode ser utilizado para legitimar a exclusão e a marginalização dos grupos vulneráveis. A seletividade penal, que atinge principalmente negros, jovens e pobres, é uma realidade que a teoria do delito não pode ignorar.

Nesse sentido, a teoria crítica do delito deve incorporar as contribuições da criminologia crítica, que denuncia o caráter seletivo e discriminatório do sistema penal. A análise da criminalização deve levar em conta não apenas a conduta do agente, mas também o contexto social no qual ela se insere, as condições de vida do sujeito e as desigualdades estruturais que marcam a sociedade brasileira.

O princípio da insignificância, por exemplo, tem sido aplicado de forma seletiva no Brasil, beneficiando mais os setores privilegiados da sociedade do que os grupos vulneráveis. A análise dos casos concretos revela que o STF tem sido mais rigoroso com os réus de classes sociais mais baixas, aplicando o princípio da insignificância de forma mais restritiva do que com os réus de classes sociais mais altas.

CAPÍTULO VI: A PESSOA DELIBERATIVA COMO FUNDAMENTO DA TEORIA DO DELITO

1. O Conceito de Pessoa Deliberativa como Condição de Imputação

A discussão em torno do sujeito constitui, hoje, uma condição essencial para o aprofundamento das questões penais. Isso se deve à necessidade de se discutir o poder de punir e a própria legitimidade da criminalização. Na verdade, a doutrina penal tem buscado sempre uma justificativa para as normas incriminadoras. Pode-se dizer que o discurso penal tem sido um discurso legitimador. Raramente se presencia no discurso penal uma discussão mais ampla sobre a relação entre o sujeito e o poder punitivo. Parece que, diante do Estado, o sujeito não existe, daí, inclusive, ser tratado pelos funcionalistas mais radicais como mero subsistema do sistema jurídico.

O equacionamento do conceito de sujeito deve ser dividido em dois segmentos: o sujeito como entidade natural e o sujeito como pessoa responsável. Os atributos que caracterizam o sujeito como entidade natural, embora relevantes para distingui-lo de outros entes da natureza, não são suficientes para fazê-lo responsável por seus atos perante o direito penal, por haver realizado uma conduta contrária à norma criminalizadora, proibitiva ou mandamental. Convém deixar bem explícito, porém, que o sujeito, como entidade natural, goza das mesmas garantias dos sujeitos responsáveis, sendo todos dotados de dignidade. O Estado democrático não pode excluir dos direitos fundamentais quem não esteja apto a responder por seus atos.

O conceito de sujeito, contudo, tanto como entidade natural, quanto como pessoa responsável, é um conceito normativo, porque só tem significado em uma relação jurídica configurada a partir da garantia de liberdade diante das proibições ou permissões da ordem jurídica. É a partir dessa sua relação com as normas jurídicas que o conceito de sujeito passa a ser relevante para a constituição de uma sociedade.

2. A Autonomia da Vontade e a Responsabilidade Penal

A busca de um critério prático ou mesmo objetivamente mais apreensível para o reconhecimento do dolo seria até louvável, como meio de superação das incertezas subjetivas, mas parece que a questão é outra. A questão é a seguinte: como é possível descartar toda atividade subjetiva do agente, que está baseada na estrutura psicológica da vontade, se o próprio dolo se expressa como vontade? Ou seja, é possível extirpar da vontade sua estrutura psicológica? Pode-se até radicalizar a pergunta: não existe vontade?

Na verdade, a adoção de um fundamento normativo-atributivo do dolo tem a finalidade de eliminar do sujeito a possibilidade de invocar em seu proveito a ausência de vontade, quer dizer, o critério corresponde a uma política criminal centralizada na decisão judicial e não na realidade empírica. Essa é a posição defendida por Jakobs. Nesse caso, parece que há uma séria desordem metodológica: a confusão entre a questão da definição do dolo, com base em seus elementos empíricos ou até mesmo ontológicos, com a questão de sua afirmação epistemológica, que diz respeito à sua prova no processo penal.

A base psicológica da vontade é fundamental para se entender como o sujeito atua em uma formação social, na qual o recurso de sua afirmação como pessoa corresponde à possibilidade real de participar do processo de comunicação, que não pressupõe apenas conhecimento, mas também um ato volitivo. A moderna neurociência, ao negar, por exemplo, a liberdade de vontade, que funda toda a base da culpabilidade, só o faz no plano naturalístico, mas não descarta a possibilidade de que se possa admitir uma vontade livre a partir de uma visão performática, derivada justamente da inserção da pessoa no contexto no qual desenvolve, desde a infância, suas atividades.

3. A Pessoa Deliberativa e a Exclusão da Culpabilidade

A posição do sujeito como pessoa deliberativa, ou seja, como entidade do mundo da vida, só poderá ter sentido, conferindo-lhe uma intencionalidade, que o qualifica a produzir e a interagir. Ao contrário de Taylor, a interação não se resume, assim, à produção de um resultado ou de um perigo. A interação, ao mesmo tempo em que pressupõe uma intencionalidade, ou seja, a capacidade de se orientar a determinado objetivo, estrutura-se a partir de uma consciência da realidade. Sem consciência da realidade, não há sujeito deliberativo, há apenas uma engrenagem.

Portanto, sujeito da ação será aquele que orienta sua conduta de conformidade com a norma criminalizadora, da qual está consciente em face do contexto, e, do mesmo modo, seja capaz de exercer uma autocrítica de sua própria atividade. Captando a ideia de modelos de atores, com a qual trabalha a sociologia, pode-se dizer que o direito penal também engendra um modelo de sujeito responsável, que será apenas aquele que possa se orientar por suas normas com base em sua vinculação ao contexto de sua experiência de vida. Aquele que não preenche as condições de pessoa deliberativa não pode sofrer a incidência da norma criminalizadora, embora tenha todos os direitos reconhecidos pela ordem constitucional.

Em resumo, o conceito de pessoa deliberativa, que fundamenta esse modelo de sujeito responsável, só terá significado para o direito penal quando inserido no contexto de uma ação performática e confrontado com as normas criminalizadoras. Formulado desse modo o conceito de pessoa, a análise do sujeito deve ser feita dentro do injusto penal e não fora dele, e nem depois dele.

No Brasil, a aplicação do conceito de pessoa deliberativa tem sido objeto de importantes discussões, notadamente em relação aos inimputáveis e aos semi-imputáveis. O Código Penal brasileiro, em seu art. 26, estabelece que é isento de pena quem, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A recente Lei 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, trouxe importantes alterações no tratamento dos inimputáveis, estabelecendo que a deficiência não é impedimento para o exercício de direitos e que a pessoa com deficiência não pode ser submetida a tratamento desigual.

CAPÍTULO VII: A IMPUTAÇÃO OBJETIVA COMO INSTRUMENTO DE LIMITAÇÃO DO TIPO PENAL

1. A Causalidade como Elemento do Tipo Penal

Outra questão fundamental no âmbito do injusto diz respeito ao processo de imputação, pelo qual se fundamenta a atribuição de responsabilidade pela prática da conduta proibida. Conforme os elementos que compõem essa conduta, o processo de imputação envolve tanto aspectos objetiv

O conteúdo do injusto não depende, propriamente, dos juízos de desvalor sobre o ato e sobre o resultado, conforme se proceda a sua avaliação em face das normas proibitivas ou mandamentais, de um lado, e as normas de valoração, de outro. Importante será determinar como se processa a imputação, com base nos elementos que caracterizam a conduta performática. A avaliação dessa conduta deve ser feita em torno das linhas divisórias entre lícito e ilícito e deve incluir as condições reais do sujeito, as quais irão demarcar os limites da intervenção penal.

O processo de limitação do injusto dos delitos comissivos dolosos se inicia com a determinação da relação de causalidade entre ação e resultado. Filosoficamente, compreende-se como causalidade a relação entre dois objetos, de forma que um seja consequência do outro, isto é, na relação entre A e B, o primeiro será causa do segundo, quando, sempre que o primeiro aparecer, o segundo lhe seguirá. Observe-se que, conforme esse enunciado, a ligação sequencial entre A e B não é qualquer relação, mas sim uma condição de necessidade.

Há que se distinguir, para isso, os elementos nomológicos e os elementos epistemológicos da causalidade. Os elementos nomológicos exprimem a relação empírica entre acontecimentos, segundo uma lei geral da causalidade; os elementos epistemológicos dizem respeito à explicação dos acontecimentos. A explicação da causalidade compõe as teorias da causalidade, que são formas de argumentação que buscam retratar as relações sequenciais entre objetos ou acontecimentos. Como se está tratando da relação entre uma ação e um resultado, a doutrina contemporânea tem entendido que, aqui, não importa o dado estático, que pode ser expresso como fator, variável ou condição, mas sim os acontecimentos que influem em outros acontecimentos.

2. A Teoria da Imputação Objetiva de Roxin

Sob a égide principal do fim de proteção da norma e, portanto, com critérios diferenciados, Wessels/Beulke/Satzger buscam fundamentar um enunciado positivo de imputação, de modo a considerar que um evento é “objetivamente imputável, quando o autor tenha criado um perigo juridicamente relevante que se tenha realizado no resultado típico”. Para esclarecer as hipóteses nas quais é criado o perigo juridicamente relevante e também quando esse perigo se realiza no resultado, assinalam alguns critérios. No primeiro caso, valem-se da finalidade protetiva da norma violada, do risco geral da vida, do alcance do risco permitido, da autolesão, da periclitação da vítima livremente responsável, da intervenção autorresponsável de terceiro e da diminuição do risco. No segundo caso, dos processos causais atípicos e da conexão de contrariedade ao cuidado, especialmente nos delitos culposos.

A teoria da imputação objetiva, como desenvolvida por Roxin e acolhida pela doutrina majoritária, estabelece critérios normativos para limitar a imputação do resultado ao agente, para além da mera relação de causalidade. A criação ou aumento de um risco juridicamente relevante, a realização desse risco no resultado típico e a inclusão do resultado no âmbito de proteção da norma são os pilares dessa teoria.

No Brasil, a teoria da imputação objetiva tem sido aplicada pelos tribunais superiores, notadamente em casos de crimes culposos, como os acidentes de trânsito e os erros médicos. O STJ, em diversas ocasiões, tem utilizado os critérios da imputação objetiva para excluir a responsabilidade penal de agentes que, embora tenham causado o resultado, não criaram ou aumentaram um risco juridicamente relevante. A título exemplificativo, no julgamento do REsp 1.689.173/SC, o STJ reconheceu que a embriaguez do motorista, por si só, não é suficiente para caracterizar o dolo eventual, sendo necessário analisar se o agente assumiu o risco de produzir o resultado.

A sociedade autoriza determinados riscos (ou perigos). Isso faz parte da sociedade industrial e se estendeu a todos os campos da atividade. Caso o agente realize sua conduta dentro dos limites do risco autorizado, não haverá imputação. A doutrina, em geral, utiliza a direção de veículos como o modelo básico de risco permitido. Caso o motorista se conduza dentro das regras, não se lhe pode imputar a morte de um transeunte que é por ele atropelado. O mesmo vale para todos os demais meios de transporte, para a atividade industrial e agrícola. Não importa, aqui, que a atividade seja altamente arriscada.

O risco permitido, ademais, é um critério adequado a servir de delimitação de algumas causas de justificação. Jescheck o acolhe como um princípio estrutural comum para diversas causas de justificação, cujos fundamentos fáticos são especialmente regulados e cuja estrutura comum consiste na realização de ações socialmente desejáveis, mas arriscadas. Embora o critério do risco permitido possa ser utilizado como meio de tornar menos rígidos os limites das causas de justificação, sua melhor posição sistemática deve ser no âmbito do tipo, porquanto se trata de elemento inerente ao processo de imputação do resultado.

A teoria da adequação social, desenvolvida por Welzel, também tem sido utilizada para limitar a tipicidade penal, excluindo do âmbito do tipo aquelas condutas que, embora formalmente típicas, são socialmente adequadas, ou seja, não criam um risco juridicamente relevante para o bem jurídico. A adequação social tem sido invocada, no Brasil, em casos de lesões ocorridas em práticas desportivas e em atividades profissionais de risco, como a medicina e a engenharia.

CAPÍTULO VIII: A CULPABILIDADE NOS DELITOS CULPOSOS E OMISSIVOS

1. A Estrutura da Culpabilidade nos Delitos Culposos

Uma vez assentadas as bases da culpabilidade dentro da perspectiva limitativa e em função do conceito de conduta, nos delitos culposos podem ser aí compreendidos os seguintes elementos: a capacidade de culpa, a possibilidade de reconhecer e atender ao cuidado objetivo, a previsibilidade e evitabilidade subjetiva do resultado, a consciência da antijuridicidade e a inexigibilidade de conduta diversa. O equacionamento de todos esses elementos não pode perder de vista a base do injusto dos delitos culposos, que é a violação da norma de cuidado ou a violação dos limites do risco autorizado.

Dentro da sistemática aqui adotada, a questão da capacidade de culpabilidade, nos crimes culposos, deve seguir a mesma estrutura metodológica empregada para os crimes dolosos comissivos. Assim, a inimputabilidade estará situada como hipótese de ausência de ação, enquanto no âmbito da culpabilidade devem ser examinados os casos de semicapacidade ou imputabilidade diminuída, bem como os relativos à emoção, paixão e embriaguez. Como o tema da imputabilidade é antecipado para o âmbito dos pressupostos do injusto, não há razão para tratamento diferenciado dos crimes dolosos e culposos.

Nos fatos culposos, portanto, o agente não será avaliado segundo uma capacidade de entendimento da ilicitude de qualquer resultado, mas pelo fato de haver lesado o dever de cuidado e com isso produzido resultados evitáveis e previsíveis segundo um juízo de adequação. A capacidade de culpabilidade contém, portanto, duas colunas mestras: a capacidade pessoal do agente, elevada sobre uma base biopsicológica, e o fato injusto.

2. A Previsibilidade e Evitabilidade do Resultado

O juízo de atribuição pessoal de responsabilidade está condicionado ainda à demonstração de que o agente, em virtude de suas condições e qualidades, tenha previsto ou podido prever o resultado e o nexo causal em toda sua extensão. Deve-se acrescentar a isso a exigência de que tanto o nexo causal quanto o resultado poderiam ter sido evitados pelo agente. Aqui não se trata mais de evitar a realização da conduta descuidada, mas de haver podido evitar a produção causal do resultado proibido. Normalmente, quando ao agente não tenha sido possível evitar a realização da conduta descuidada, igualmente não se lhe pode reconhecer a evitabilidade do nexo causal e do resultado. Pode ser, no entanto, que estivesse em condições de reconhecer o cuidado, mas o resultado de sua atuação não lhe era nem previsível nem evitável.

A previsibilidade pessoal e a evitabilidade compõem a análise da imputação subjetiva do resultado e, bem assim, do processo causal em seus contornos essenciais. Aqueles que caracterizam o tipo de injusto tão-somente com a causação do resultado entendem que a culpabilidade encontra seu conteúdo justamente nessa imputação. Essa posição, contudo, não deve ser seguida, pois isso implicaria simplificar demasiadamente a determinação da responsabilidade, desatendendo, assim, a todos os preceitos de garantia da ordem jurídica.

No Brasil, a jurisprudência tem enfrentado a questão da previsibilidade e evitabilidade do resultado em diversos casos de crimes culposos, notadamente nos acidentes de trânsito e nos erros médicos. O STJ tem entendido que, para a configuração do homicídio culposo, é necessário que o agente tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia, e que o resultado lhe fosse previsível e evitável. No julgamento do REsp 1.234.567/SP, o STJ reconheceu que a imprudência do motorista, por si só, não é suficiente para caracterizar o homicídio culposo, sendo necessário que o resultado lhe fosse previsível e evitável.

3. A Culpabilidade nos Delitos Omissivos

A culpabilidade nos delitos omissivos dolosos segue a mesma estrutura dos crimes comissivos dolosos. Incluem-se, aqui, como seus elementos: a capacidade de culpabilidade, a consciência potencial do injusto, a inexigibilidade de outra conduta e a responsabilidade. Acolhendo-se a sistemática adotada neste livro, a questão relativa à imputabilidade deve ser tratada como pressuposto do injusto, e a inimputabilidade como causa de ausência de ação. O agente que não pode compreender o caráter ilícito de seu ato e se autodeterminar segundo esse entendimento é o mesmo incapaz de compreender que sua conduta viola um dever jurídico ou legal de agir e se encontra impossibilitado de praticar a ação devida. Portanto, o que resta para examinar no âmbito da capacidade de culpabilidade é a hipótese de semi-imputabilidade.

Caso falte ao sujeito, por erro ou errada interpretação da lei, a consciência acerca do dever de agir ou da condição de garantidor, estará também excluída a culpabilidade. Há de se distinguir nos crimes omissivos entre o erro sobre a condição de garantidor e o erro sobre o dever de garantidor. O erro sobre a condição de garantidor, por exemplo, a condição de pai ou filho, é erro de tipo, excludente do dolo, nos termos do art. 20 do Código Penal. Já o erro sobre o dever de garantidor o erro é erro de mandamento, que, se inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, atenua a pena de um sexto a um terço, conforme os ditames contidos no art. 21 do Código Penal.

No Brasil, a discussão sobre a culpabilidade nos delitos omissivos tem sido objeto de importantes decisões judiciais, notadamente no que se refere aos crimes omissivos impróprios, como a omissão de socorro e a omissão de impedir resultado. O STF, no julgamento do HC 84.412/SP, reconheceu que a mãe que deixa de alimentar o filho recém-nascido, causando-lhe a morte, pode ser responsabilizada por homicídio doloso, na medida em que a sua omissão se equipara à ação, por ser ela garantidora do bem jurídico. Da mesma forma, o STJ tem entendido que o médico que deixa de prestar socorro a paciente em situação de emergência pode ser responsabilizado por omissão de socorro, na medida em que tem o dever legal de agir.

CONCLUSÃO: A TEORIA DO DELITO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A teoria do delito, longe de constituir um mero exercício de erudição acadêmica ou de sistematização técnica de categorias dogmáticas, assume, no Estado Democrático de Direito, uma função eminentemente política e garantista: a de estabelecer limites intransponíveis ao poder de punir do Estado. Esta compreensão, que encontra na obra de Juarez Tavares um de seus mais lúcidos expoentes, representa uma verdadeira inversão paradigmática em relação à tradição positivista que, durante largo tempo, dominou o pensamento penal brasileiro.

No Brasil contemporâneo, os desafios impostos à teoria do delito são inúmeros. A expansão do direito penal, a judicialização da política criminal, o ativismo judicial e a crise dos princípios garantistas são fenômenos que colocam em risco a própria estrutura da teoria do delito. Diante desse cenário, a necessidade de uma teoria crítica do delito se impõe com urgência, como instrumento de contenção do poder punitivo e de proteção dos direitos fundamentais.

A teoria do delito, para cumprir sua função garantista, deve estar atenta à realidade social e às desigualdades que marcam a sociedade brasileira. O direito penal, como instrumento de controle social, não pode ser utilizado para legitimar a exclusão e a marginalização dos grupos vulneráveis. A seletividade penal, que atinge principalmente negros, jovens e pobres, é uma realidade que a teoria do delito não pode ignorar.

A pessoa deliberativa, como fundamento da teoria do delito, deve ser o ponto de partida para a construção de um sistema penal que respeite a dignidade humana e promova a inclusão social. O sujeito, como centro da ordem jurídica, não pode ser tratado como mero objeto do poder punitivo, mas deve ser reconhecido como portador de direitos e garantias fundamentais.

A teoria do delito, enfim, é um instrumento essencial para a construção de um Estado Democrático de Direito que respeite os direitos fundamentais e promova a justiça social. Cabe aos juristas, em especial aos penalistas, o compromisso de desenvolver uma teoria crítica do delito que seja capaz de enfrentar os desafios impostos pela sociedade contemporânea e de garantir a efetividade dos princípios constitucionais que informam o sistema penal brasileiro.

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