A guarda compartilhada em cenário de alto conflito parental constitui um dos temas mais desafiadores e instigantes do Direito de Família brasileiro contemporâneo. Instituída como regra geral pelo ordenamento jurídico pátrio, a guarda compartilhada visa assegurar a corresponsabilidade parental e a manutenção dos laços afetivos entre a criança e ambos os genitores, mesmo após a dissolução da relação conjugal.
Ocorre que, na prática forense, a aplicação automática e impositiva desse modelo tem gerado distorções preocupantes, especialmente quando implementada em ambientes marcados por severa litigiosidade parental, ausência de diálogo mínimo e acirrada animosidade entre os genitores. A guarda compartilhada, quando estabelecida nesses contextos, afasta-se de sua finalidade protetiva e pode violar o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.
A relevância do tema justifica-se pelo impacto direto que as decisões judiciais têm sobre a vida de milhares de crianças e famílias em todo o Brasil. Cada entendimento consolidado, cada precedente firmado, cada tese acolhida influencia o destino de relações familiares e o desenvolvimento psicológico de crianças envolvidas em processos judiciais.
Este artigo oferece uma análise aprofundada sobre o assunto, abordando os fundamentos legais, a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, as teses doutrinárias aplicáveis e as recomendações práticas para advogados e operadores do direito, com o objetivo de contribuir para a formação continuada dos profissionais da área.
1. FUNDAMENTOS LEGAIS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
1.1. Evolução Legislativa da Guarda Compartilhada no Brasil
A guarda compartilhada foi progressivamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio de sucessivas alterações legislativas. As Leis nº 11.698/2008 e nº 13.058/2014 consagraram a guarda compartilhada como modelo preferencial no sistema jurídico nacional, buscando assegurar a coparentalidade e a igualdade de responsabilidades entre os genitores após o fim da relação conjugal.
O marco legal atualmente vigente encontra-se no artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, que dispõe: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” . Esse dispositivo afasta qualquer exigência de consenso prévio entre os genitores como condição para a fixação da guarda conjunta.
1.2. A Lei nº 14.713/2023 e suas Implicações
Em 30 de outubro de 2023, foi sancionada a Lei nº 14.713, que impôs alterações significativas ao Código Civil e ao Código de Processo Civil, estabelecendo o risco de violência doméstica ou familiar como causa impeditiva ao exercício da guarda compartilhada .
A nova lei visa inibir que a violência doméstica seja perpetrada sobre os filhos e, num contexto mais amplo, proteger a família como um todo. Percebe-se que, na nova Lei, o que prepondera é o interesse da criança/adolescente e da mulher para garantia fundamental de uma vida sem violência. Trata-se de um marco jurídico que, embora não trate diretamente do alto conflito parental em sentido estrito, dialoga com ele na medida em que a violência doméstica frequentemente se apresenta como um dos fatores que inviabilizam a convivência harmônica exigida pelo regime compartilhado.
1.3. O Princípio do Melhor Interesse da Criança
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), em diversos dispositivos, estabelecem como prioridade absoluta o melhor interesse do menor. Esse princípio deve orientar qualquer decisão judicial que envolva a guarda, servindo como verdadeiro vetor interpretativo de toda a matéria.
Doutrinadores como Maria Berenice Dias ressaltam que “a guarda compartilhada é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar” , pois garante efetiva participação de ambos os pais na formação da criança, evitando que a convivência com um dos genitores se reduza a meras visitas esporádicas.
1.4. O Poder Familiar e a Corresponsabilidade Parental
A guarda compartilhada não se confunde com a mera divisão do tempo de convivência. Ela pressupõe a partilha das responsabilidades dos genitores, com a tomada de decisões conjuntas em relação ao filho em comum. Nesse sentido, ambos os pais têm os mesmos direitos e os mesmos deveres com a criança, o que se aplica a decisões sobre educação, saúde, religião e demais aspectos relevantes da vida do menor.
2. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
2.1. A Guarda Compartilhada como Regra: Independência de Consenso
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido de que a guarda compartilhada independe de consenso entre os genitores . No REsp 1.591.161/SE, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva afirmou que a guarda compartilhada “não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados” , reforçando que o parâmetro central da decisão judicial deve ser o melhor interesse da criança.
Segundo a orientação jurisprudencial da Terceira Turma do STJ, “apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar” (REsp n. 1.878.041/SP).
2.2. A Exceção: Afastamento da Guarda Compartilhada em Alto Conflito
Apesar da regra geral, o STJ tem reconhecido que em situações de alto conflito parental, a guarda compartilhada pode ser excepcionalmente afastada .
O leading case sobre a matéria é o REsp nº 1.888.868/DF, julgado em 21 de novembro de 2023 pela Terceira Turma do STJ. No caso, por maioria, o Tribunal não concedeu a guarda compartilhada aos cônjuges separados, ante a exacerbada litigiosidade e dificuldade de diálogo existente na relação.
O Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator para o acórdão, destacou que “a adoção desse regime de guarda pode se apresentar, a partir das particularidades do caso, absolutamente inviabilizada em razão da litigiosidade acirrada existente entre os genitores, que não permite o estabelecimento de um diálogo mínimo, a obstar toda e qualquer deliberação conjunta a respeito da criança” .
Nas palavras do relator: “É indiscutível, assim, que a guarda compartilhada — que pressupõe a partilha das responsabilidades dos genitores, com a tomada de decisões conjuntas, em relação ao filho em comum —, em um cenário de normalidade e, principalmente, de conscientização dos pais a respeito da necessidade de priorizar os interesses e o bem-estar da criança, constitui o regime idealmente concebido pelo legislador” .
Contudo, em situações excepcionais, a guarda compartilhada pode ser relegada , ainda que presentes o interesse e a capacidade para o exercício da guarda pelos genitores. O acórdão registrou, por fim, que a guarda pode ser modificada em período futuro, se demonstrado que houve alteração no comportamento das partes, em processo autônomo.
2.3. O Entendimento Consolidado do STJ
Conforme entendimento consolidado desta Corte, embora a guarda compartilhada seja a regra e um ideal a ser buscado em prol do bem-estar dos filhos, existem casos nos quais, em razão da elevada animosidade e beligerância entre os genitores, sua adoção não é recomendada por não representar o melhor interesse da criança.
A jurisprudência já possuía entendimento pacífico no sentido de que nem mesmo a existência de conflitos moderados e a ausência de diálogo entre os genitores seriam suficientes ao afastamento da guarda compartilhada. O que se exige, para o afastamento, é a elevada litigiosidade que inviabilize qualquer deliberação conjunta e potencialize os conflitos em prejuízo da criança.
3. TESES JURÍDICAS APLICÁVEIS
3.1. Tese da Regra Geral: Guarda Compartilhada Independente de Consenso
Fundamentos: CF/88, art. 227; CCB/2002, art. 1.584, § 2º; Lei nº 13.058/2014.
Tese: A guarda compartilhada constitui a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicável independentemente da existência de consenso entre os genitores ou de desavenças naturais entre cônjuges separados. O simples fato de existir atrito entre os pais não impede a guarda compartilhada.
Fundamentação: A imposição legal da guarda compartilhada decorre da primazia do melhor interesse da criança, que tem o direito fundamental de manter convivência equilibrada com ambos os genitores. O dissenso parental, por si só, não pode ser invocado para frustrar esse direito.
3.2. Tese da Exceção: Afastamento da Guarda Compartilhada em Alto Conflito
Fundamentos: CF/88, art. 227; CCB/2002, art. 1.584, § 2º; precedentes do STJ (REsp nº 1.888.868/DF).
Tese: Embora a guarda compartilhada seja a regra, admite-se, em caráter excepcional e casuístico, sua não implementação quando houver impedimento insuperável — como conflitos que ultrapassem o mero dissenso e inviabilizem qualquer deliberação conjunta.
Fundamentação: Em hipóteses raras, a imposição da guarda compartilhada pode potencializar o conflito e prejudicar a criança. Nesses casos, admite-se a guarda unilateral como solução mais protetiva, sem alijar o outro genitor do poder familiar nem da convivência. Exige-se prova robusta do impedimento e cuidadosa avaliação interdisciplinar, evitando que a criança se torne objeto de experimentação.
3.3. Tese da Incompatibilidade da Guarda Compartilhada Impositiva
Fundamentos: CF/88, art. 227; ECA, arts. 3º e 4º; princípio da proteção integral.
Tese: A guarda compartilhada, quando estabelecida em ambientes de conflito crônico e ausência de diálogo mínimo entre as partes, afasta-se de sua finalidade protetiva e pode violar o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.
Fundamentação: O instituto representa importante mecanismo de incentivo à coparentalidade, mas pressupõe respeito mútuo e cooperação mínima entre os genitores, elementos frequentemente ausentes em lares marcados por litígios intensos e permanentes. O caráter absoluto da guarda compartilhada deve ser desmistificado, compreendendo que, em contextos de grave litígio, a aplicação irrestrita pode ser mais danosa que benéfica.
3.4. Tese da Guarda Unilateral com Convivência Ampliada
Fundamentos: CF/88, art. 227; CCB/2002, art. 1.583 e 1.584.
Tese: Em casos de alto conflito parental que inviabilizem a guarda compartilhada, a solução adequada é a fixação da guarda unilateral em favor de um dos genitores, com regime de convivência amplo e protegido em favor do outro .
Fundamentação: A guarda unilateral não significa o afastamento do outro genitor, mas a centralização das decisões relevantes na figura de um dos pais, com a garantia de convivência regular e significativa com o outro. Essa solução preserva o vínculo afetivo com ambos os genitores, ao mesmo tempo em que evita que a criança seja exposta aos conflitos decorrentes da impossibilidade de deliberação conjunta.
3.5. Tese da Avaliação Interdisciplinar como Pressuposto
Fundamentos: CF/88, art. 227; CPC/2015, art. 464 e seguintes; ECA, arts. 150 a 152.
Tese: O afastamento da guarda compartilhada em razão de alto conflito parental exige prova robusta do impedimento e cuidadosa avaliação interdisciplinar, por meio de estudo psicossocial realizado por equipe interprofissional.
Fundamentação: A perícia técnica é capaz de aferir a real aptidão parental, avaliando a maturidade emocional dos genitores para separar as dores decorrentes do término da relação conjugal dos deveres inerentes à parentalidade. O assistente social e o psicólogo conseguem identificar qual dos genitores demonstra maior capacidade de priorizar o bem-estar do filho em detrimento de conflitos pessoais, fornecendo ao magistrado um retrato mais fiel dos vínculos afetivos e da dinâmica familiar. Esse diagnóstico permite verificar se o compartilhamento da guarda é efetivamente viável ou se as peculiaridades daquele núcleo familiar exigem a centralização das decisões.
3.6. Tese da Alienação Parental e Guarda Compartilhada
Fundamentos: Lei nº 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental); CF/88, art. 227; CCB/2002, art. 1.584.
Tese: A guarda compartilhada constitui instrumento eficaz de prevenção e combate à alienação parental, por estimular a participação de ambos os pais na vida da criança.
Fundamentação: A alienação parental consiste na interferência psicológica exercida por um dos genitores, avós ou qualquer responsável pela guarda, com o objetivo de induzir a criança a rejeitar o outro genitor. A guarda compartilhada, ao assegurar a convivência equilibrada com ambos os pais, reduz o espaço para práticas alienantes. Contudo, em situações em que a alienação já está instalada e o conflito é elevado, a imposição da guarda compartilhada pode ser contraproducente, exigindo-se abordagem gradual e acompanhamento terapêutico.
3.7. Tese da Violência Doméstica como Impeditivo Absoluto
Fundamentos: Lei nº 14.713/2023; Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha); CF/88, art. 227.
Tese: O risco de violência doméstica ou familiar constitui causa impeditiva ao exercício da guarda compartilhada, sendo obrigatória a fixação da guarda unilateral em favor da vítima.
Fundamentação: A Lei nº 14.713/2023 alterou o art. 1.584, § 2º do Código Civil e adicionou o art. 699-A ao Código de Processo Civil, estabelecendo que a guarda compartilhada não deve ser aplicada em situações que impliquem risco de violência doméstica ou familiar. A nova legislação tem o condão de amparar e assistir o menor ante o cenário de risco, malgrado em situações em que venha a perdurar a possibilidade de violência doméstica.
3.8. Tese da Flexibilidade e Revisibilidade da Guarda
Fundamentos: CCB/2002, art. 1.583; ECA, art. 28; princípio da adaptabilidade.
Tese: O regime de guarda não é imutável, podendo ser revisado sempre que as circunstâncias fáticas se alterarem, especialmente em casos de alto conflito onde as relações entre os genitores podem evoluir.
Fundamentação: O STJ já registrou que a guarda pode ser modificada em período futuro, se demonstrado que houve alteração no comportamento das partes. Essa tese confere ao Judiciário a possibilidade de adotar soluções transitórias, como a guarda unilateral com acompanhamento, que pode ser convertida em compartilhada caso os genitores demonstrem capacidade de cooperação.
4. ESTRATÉGIAS PROCESSUAIS E PRÁTICAS
4.1. Produção de Provas em Ações de Guarda com Alto Conflito
Em casos de alto conflito parental, a produção de provas assume papel central. Recomenda-se:
- Estudo psicossocial: Requerer a realização de perícia técnica por equipe interprofissional (psicólogo e assistente social) para avaliar a dinâmica familiar, a aptidão parental e o impacto do conflito na criança.
- Prova testemunhal: Ouvir testemunhas que possam atestar a dinâmica familiar, o comportamento dos genitores e a relação da criança com cada um deles.
- Documentos: Juntar relatórios escolares, atendimentos psicológicos, registros de ocorrência, mensagens e demais documentos que demonstrem o nível de conflito.
- Oitiva da criança: Sempre que possível e adequado à idade e maturidade, ouvir a criança, preferencialmente em ambiente protegido e com a participação de profissionais especializados.
4.2. Elaboração de Plano Parental
O plano parental constitui ferramenta essencial para a implementação da guarda compartilhada, especialmente em contextos de conflito. Deve conter:
- Divisão do tempo de convivência (incluindo feriados, férias e datas especiais)
- Definição de responsabilidades quanto a despesas
- Regras para tomada de decisões conjuntas
- Mecanismos de comunicação entre os genitores
- Previsão de mediação ou acompanhamento terapêutico em caso de descumprimento
4.3. Medidas para Minimizar Conflitos
Para minimizar conflitos na guarda compartilhada, é fundamental estabelecer limites claros e utilizar ferramentas de gestão parental que reduzam a litigiosidade. Recomenda-se:
- Mediação familiar: Como via extrajudicial para resolução de conflitos
- Co-parenting terapêutico: Acompanhamento psicológico para auxiliar os genitores a separar a relação conjugal da relação parental
- Comunicação estruturada: Utilização de aplicativos ou plataformas específicas para comunicação entre os genitores, reduzindo contato direto e conflituoso
- Regras claras: Estabelecimento de normas objetivas sobre convivência e tomada de decisões
4.4. Atuação do Advogado
O advogado que atua em casos de guarda compartilhada com alto conflito deve:
- Dominar a jurisprudência: Conhecer os precedentes do STJ e dos tribunais locais sobre a matéria
- Instruir robustamente o processo: Produzir provas técnicas e documentais que demonstrem a realidade fática
- Adotar postura ética: Evitar alimentar o conflito ou incentivar práticas alienantes
- Buscar soluções consensuais: Sempre que possível, incentivar a mediação e o diálogo entre os genitores
- Atualizar-se constantemente: Acompanhar as mudanças legislativas e jurisprudenciais
5. RECOMENDAÇÕES E PERSPECTIVAS FUTURAS
5.1. Recomendações aos Operadores do Direito
- Humanização do processo: A escuta ativa das partes, a valorização dos vínculos afetivos e a busca por soluções consensuais sempre que possível são diretrizes que devem nortear a atuação de magistrados, promotores, advogados e demais operadores do direito.
- Abordagem interdisciplinar: A matéria exige abordagem multidisciplinar, combinando conhecimento jurídico com sensibilidade para as questões emocionais e psicológicas. Recomenda-se a formação de equipes interprofissionais nas varas de família.
- Formação continuada: Profissionais devem investir em atualização constante e participação em eventos de formação continuada.
- Parcerias com profissionais de saúde mental: O diálogo com psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais é essencial para a compreensão adequada dos casos.
5.2. Perspectivas Futuras
- Aprimoramento da Lei nº 14.713/2023: A nova lei que impede a guarda compartilhada em casos de violência doméstica ainda carece de regulamentação e interpretação uniforme pelos tribunais.
- Desenvolvimento de protocolos técnicos: Recomenda-se desenvolver protocolos técnicos para identificar “impedimentos insuperáveis” e garantir uniformidade nas decisões.
- Fortalecimento da mediação familiar: A mediação como via de solução de conflitos tende a ganhar espaço, reduzindo a judicialização e promovendo soluções mais ajustadas à realidade de cada família.
- Evolução cultural: A superação do paradigma patriarcal, que ainda associa a criação dos filhos predominantemente à figura materna, é fundamental para a efetiva implementação da guarda compartilhada.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A guarda compartilhada em cenário de alto conflito parental exige do operador do direito uma abordagem sofisticada, que concilie a observância da regra legal com a sensibilidade para as particularidades de cada caso concreto.
A jurisprudência do STJ, especialmente a partir do REsp nº 1.888.868/DF, consolidou o entendimento de que, embora a guarda compartilhada seja a regra, existem situações excepcionais em que sua imposição pode ser mais prejudicial do que benéfica à criança . O afastamento da guarda compartilhada, contudo, deve ser casuístico, excepcional e baseado em prova robusta, com avaliação interdisciplinar que ateste a inviabilidade do regime compartilhado.
A Lei nº 14.713/2023 veio acrescentar mais um elemento a essa equação, ao estabelecer a violência doméstica como impeditivo absoluto à guarda compartilhada. Trata-se de avanço significativo na proteção de crianças e mulheres, mas que exige cautela para não ser utilizado como instrumento de manipulação processual.
Por fim, recomenda-se aos profissionais: atualização constante, formação continuada, parcerias com profissionais de saúde mental e postura ética na condução dos processos . O processo não pode ser um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização da justiça e a proteção dos direitos fundamentais da criança e da família.
