A era digital impôs ao Direito Processual desafios até então desconhecidos. A massiva utilização da internet como meio de comunicação, interação social e prática de atos da vida civil e comercial fez com que os registros digitais — logs de conexão, endereços de IP, dados de geolocalização, conteúdos de mensagens privadas — se tornassem elementos probatórios de crescente relevância nas investigações criminais e nos processos judiciais. Simultaneamente, a proteção à privacidade e ao sigilo dos dados pessoais foi elevada ao status de direito fundamental, tanto pela Constituição Federal quanto pelo ordenamento infraconstitucional, notadamente o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).
1. INTRODUÇÃO
Nesse contexto, a tensão entre a necessidade de investigação eficiente e a garantia de direitos fundamentais se revela particularmente aguda quando se trata da obtenção de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet. O Marco Civil da Internet estabeleceu um regime rigoroso de proteção desses dados, condicionando sua disponibilização a autorização judicial específica, ressalvada a hipótese dos dados cadastrais, que podem ser requisitados diretamente pelas autoridades administrativas.
O presente artigo tem por objeto analisar, de forma ampla e fundamentada, a proibição da prova ilícita no âmbito do Marco Civil da Internet, com ênfase no papel do Promotor de Justiça quando se depara com registros de conexão obtidos sem autorização judicial. A investigação se justifica pela necessidade de delimitar com precisão os deveres do Ministério Público diante de provas digitalmente obtidas à margem das garantias constitucionais e legais, bem como de identificar as consequências jurídicas — processuais, penais e administrativas — da utilização ou da tolerância em relação a tais provas.
A hipótese central que orienta este estudo é a de que o Promotor de Justiça, como titular da ação penal pública e como fiscal da ordem jurídica, tem o dever legal e ético de rejeitar provas obtidas em violação ao Marco Civil da Internet, devendo promover seu desentranhamento e, em última análise, arquivar a investigação que delas dependa exclusivamente, sob pena de responsabilização nas esferas processual, penal e administrativa.
Para o desenvolvimento da pesquisa, adotou-se o método dedutivo, partindo-se da análise dos princípios constitucionais e legais para a verificação de suas incidências no caso concreto da atuação ministerial. A pesquisa é de natureza bibliográfica e documental, com exame da doutrina especializada, da legislação pertinente e da jurisprudência dos tribunais superiores.
2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA
2.1. O Art. 5º, LVI, da Constituição Federal
A vedação às provas ilícitas encontra seu fundamento máximo no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, que estabelece: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Trata-se de norma de eficácia plena e aplicação imediata, que vincula todos os Poderes e todas as instâncias do Poder Judiciário, bem como a administração pública em seus processos sancionadores.
A opção do constituinte brasileiro pela inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas reflete uma escolha valorativa fundamental do Estado Democrático de Direito: a de que a busca pela verdade, ainda que relevante, não pode ser realizada a qualquer custo, especialmente quando isso importa em sacrifício de direitos e garantias fundamentais do cidadão. Como observa a doutrina, a inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, mas impõe a exclusão do elemento probatório contaminado, preservando-se a higidez do restante da instrução.
A norma constitucional é categórica e não admite ponderação em sua aplicação. Trata-se, como bem assevera a doutrina majoritária, de uma regra, e não de um princípio, nos termos da teoria de Robert Alexy. Enquanto os princípios são mandamentos de otimização, que admitem ponderação e aplicação em graus variados, as regras são comandos definitivos, que ou são cumpridos ou não o são. Assim, o art. 5º, LVI, não autoriza o julgador a sopesar, no caso concreto, a ilicitude da prova em face de outros valores, como a gravidade do crime ou a relevância social da investigação.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que “não é dado a nenhuma autoridade pública valer-se de provas ilícitas em prejuízo do cidadão, seja no âmbito judicial, seja na esfera administrativa”. A proibição é absoluta e alcança todos os ramos do Direito, não se restringindo ao processo penal.
2.2. O Devido Processo Legal como Princípio Estruturante
O devido processo legal (due process of law), previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”), é o princípio estruturante que confere sentido e unidade ao sistema processual brasileiro. Em sua acepção substantiva, o devido processo legal exige não apenas a observância formal de ritos procedimentais, mas substancialmente a proteção dos direitos fundamentais durante toda a persecução processual.
A vedação às provas ilícitas é corolário do devido processo legal, na medida em que um processo que se vale de provas obtidas com violação a direitos fundamentais não pode ser considerado justo ou legítimo. Como bem pondera a doutrina, “o devido processo legal simboliza a obediência às normas processuais estipuladas em lei, garantindo aos jurisdicionados um julgamento justo e igualitário”.
O devido processo legal, portanto, não se confunde com mera celeridade ou eficiência instrumental. Um processo que seja rápido, mas que não respeite as garantias constitucionais, não está em conformidade com o espírito do moderno processo civil e penal. A efetividade processual, nesse sentido, pressupõe o respeito ao due process of law em todas as suas dimensões, incluindo o direito à prova lícita, o contraditório sobre a prova e a fundamentação da decisão sobre a valoração probatória.
2.3. A Inviolabilidade da Intimidade, da Vida Privada e do Sigilo de Dados (Art. 5º, X e XII)
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso X, assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. O inciso XII, por sua vez, garante a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, admitindo, excepcionalmente, a interceptação telefônica por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Essas garantias constitucionais são plenamente aplicáveis ao ambiente digital. O sigilo de dados, previsto no inciso XII, abrange os registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, bem como o conteúdo das comunicações privadas realizadas por meio eletrônico. A proteção à intimidade e à vida privada, por sua vez, impede que o Estado, sem justa causa e sem autorização judicial, devasse a esfera íntima do cidadão por meio do acesso a seus dados digitais.
A conjugação desses dispositivos constitucionais com a vedação às provas ilícitas (art. 5º, LVI) impõe um regime rigoroso de proteção aos dados digitais: qualquer prova obtida com violação ao sigilo de dados ou à intimidade do cidadão, sem a devida autorização judicial, é inadmissível no processo.
3. O MARCO CIVIL DA INTERNET E A PROTEÇÃO DOS DADOS DIGITAIS
3.1. Princípios e Garantias da Lei 12.965/2014
A Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Entre seus princípios fundamentais, destacam-se a garantia da liberdade de expressão, a proteção da privacidade, a proteção dos dados pessoais e a preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede.
O Marco Civil da Internet representa um marco regulatório inovador, que nasceu em um contexto de crescentes preocupações com a vigilância em massa e a proteção de dados pessoais. A legislação brasileira, nesse aspecto, superou inclusive países que já possuíam uma estrutura de privacidade mais consolidada, ao estabelecer regras claras e rigorosas para a guarda e disponibilização de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet.
A proteção à privacidade e ao sigilo dos dados é elevada pelo Marco Civil à condição de “condição para o pleno exercício do direito de acesso à Internet”, conforme expressamente previsto em seus arts. 3º, incisos II e III, 7º, inciso I, e 8º. Trata-se, portanto, de uma opção legislativa consciente pela prevalência da proteção dos dados pessoais em relação a outros interesses, ressalvadas as hipóteses de exceção legalmente previstas.
3.2. A Distinção entre Dados Cadastrais, Registros de Conexão e Conteúdo de Comunicações
O Marco Civil da Internet opera uma distinção fundamental entre três categorias de dados, cada qual submetida a regime jurídico próprio:
a) Dados Cadastrais: São aqueles que informam a qualificação pessoal, a filiação e o endereço do usuário. Esses dados podem ser obtidos pelas autoridades administrativas, inclusive pelo Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial, nos termos do art. 10, § 3º, do Marco Civil. A dispensa de ordem judicial para os dados cadastrais justifica-se pela menor sensibilidade dessas informações e pela necessidade de viabilizar a identificação de usuários em investigações.
b) Registros de Conexão: São as informações relativas à data e hora de início e término de uma conexão à internet, duração, endereço de IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados, e demais dados que permitam identificar o ponto de conexão. O sigilo desses dados é a regra, e sua disponibilização a autoridades, inclusive ao Ministério Público, depende de autorização judicial específica.
c) Registros de Acesso a Aplicações de Internet: São as informações relativas à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado terminal. Também são protegidos por sigilo e dependem de autorização judicial para sua disponibilização.
d) Conteúdo das Comunicações: São as mensagens, áudios, vídeos, fotos e demais conteúdos trocados entre usuários por meio de aplicações de internet. A proteção aqui é ainda mais intensa, sendo equiparável à interceptação telefônica tradicional, exigindo decisão judicial fundamentada e observância dos requisitos estritos da Lei 9.296/96.
3.3. O Art. 10 do Marco Civil e a Exigência de Autorização Judicial
O art. 10 do Marco Civil da Internet é o dispositivo central para a compreensão do regime de proteção dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet. Seu caput estabelece que “a guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas”.
O § 1º do art. 10 é ainda mais específico ao dispor que “o provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros de que trata o caput, inclusive o conteúdo de comunicações privadas, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, observado o disposto nos arts. 11 e 12″.
A exigência de ordem judicial é, portanto, absoluta para a disponibilização de registros de conexão e de acesso a aplicações, bem como para o conteúdo de comunicações privadas. O § 3º do art. 10, por sua vez, estabelece a exceção para os dados cadastrais, que podem ser fornecidos independentemente de autorização judicial.
A ratio legis do dispositivo é clara: proteger a privacidade e o sigilo dos dados dos usuários da internet, evitando que autoridades, ainda que legítimas, tenham acesso indiscriminado a informações sensíveis sem o necessário controle judicial. A exigência de autorização judicial funciona, assim, como uma garantia contra abusos e como mecanismo de ponderação entre os interesses da investigação e a proteção dos direitos fundamentais.
4. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS
4.1. Prova Ilícita vs. Prova Ilegítima
A doutrina processual distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas, com consequências jurídicas distintas.
As provas ilícitas são aquelas obtidas com violação a normas de direito material, especialmente de natureza constitucional, que protegem direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Exemplo paradigmático é a obtenção de registros de conexão sem autorização judicial, em violação ao art. 5º, XII, da Constituição e ao art. 10, § 1º, do Marco Civil da Internet. A prova ilícita padece de vício insanável e é absolutamente inadmissível no processo, devendo ser desentranhada dos autos.
As provas ilegítimas, por sua vez, são aquelas que violam normas de natureza processual, como as regras sobre a forma de produção da prova, a competência do juízo ou os prazos processuais. Diferentemente das provas ilícitas, as provas ilegítimas podem, em certas circunstâncias, ser renovadas ou convalidadas, desde que observados os requisitos legais.
A distinção é relevante porque, enquanto a prova ilícita é insanável e imprestável para qualquer fim processual, a prova ilegítima pode, eventualmente, ser aproveitada se o vício for sanado ou se a parte não tiver impugnado tempestivamente. No âmbito do Marco Civil da Internet, a obtenção de registros de conexão sem autorização judicial configura típica prova ilícita, por violação direta a norma constitucional de proteção ao sigilo de dados.
4.2. A Ilícitude Originária e a Ilícitude por Derivação
A doutrina e a jurisprudência distinguem, ainda, a ilícitude originária da ilícitude por derivação.
A ilícitude originária ocorre quando a própria prova é obtida com violação a normas constitucionais ou legais. É o caso, por exemplo, da obtenção de registros de conexão diretamente pelo Promotor de Justiça, sem a devida autorização judicial.
A ilícitude por derivação ocorre quando a prova, embora em si mesma lícita, é obtida a partir de uma prova ilícita originária. É a aplicação, no direito brasileiro, da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Assim, se um registro de conexão obtido ilicitamente leva à localização de um endereço, e neste endereço é realizada uma busca e apreensão que resulta na apreensão de objetos ilícitos, a busca e apreensão e os objetos apreendidos serão considerados provas ilícitas por derivação, contaminadas pela ilicitude originária.
O art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, positivou essa teoria ao dispor que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. A ilicitude por derivação, como “frutos da árvore envenenada”, afasta a utilização das provas subsequentes, mesmo que produzidas validamente em momento posterior.
5. A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
5.1. Origem e Fundamentos
A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) teve origem na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, consolidando-se a partir do caso Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920). Sua essência reside na premissa de que a ilicitude da prova originária contamina todas as provas dela derivadas, estabelecendo-se verdadeira cadeia de ilicitudes.
O fundamento da teoria é duplo. Em primeiro lugar, ela atua como mecanismo de proteção dos direitos fundamentais, impedindo que a violação inicial seja aproveitada indiretamente através das provas derivadas. Em segundo lugar, ela funciona como instrumento de disciplina da atividade investigatória estatal, desestimulando a prática de ilicitudes pelos agentes públicos, uma vez que os “frutos” da investigação irregular serão igualmente inutilizados.
5.2. A Positivação no Art. 157 do Código de Processo Penal
No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria dos frutos da árvore envenenada foi inicialmente acolhida pela jurisprudência e posteriormente positivada através da Lei 11.690/2008, que acrescentou o § 1º ao art. 157 do Código de Processo Penal.
O caput do art. 157 estabelece que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. O § 1º, por sua vez, dispõe que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
A positivação da teoria representa avanço significativo na proteção contra as provas ilícitas, impedindo que a violação inicial de direitos fundamentais seja aproveitada indiretamente através das provas derivadas. O legislador, ao incorporar a teoria ao direito positivo, buscou dar efetividade à garantia constitucional do art. 5º, LVI, evitando que a vedação fosse facilmente contornada pela utilização de provas indiretamente obtidas.
A doutrina ressalta que a teoria dos frutos da árvore envenenada é um “limitador de eventuais abusos praticados por autoridades na obtenção de provas que possam subsidiar a investigação”, sendo essencial para a manutenção da integridade ética do processo e da legitimidade da jurisdição.
5.3. As Exceções: Fonte Independente e Descoberta Inevitável
O próprio art. 157, § 1º, do CPP prevê duas exceções à teoria dos frutos da árvore envenenada:
a) Fonte Independente: Aplica-se quando a prova, embora relacionada com a ilicitude inicial, pode ser ou foi obtida por meio completamente desvinculado da violação originária. Não basta a mera possibilidade teórica de obtenção por fonte independente; é necessário demonstrar concretamente que a prova foi obtida por meio lícito e autônomo, sem qualquer relação com a quebra ilícita. O ônus probatório para demonstração da fonte independente recai integralmente sobre quem pretende utilizar a prova.
b) Descoberta Inevitável: Aplica-se quando se demonstra que a prova seria descoberta de qualquer forma, por meios lícitos, independentemente da ilicitude originária. A descoberta inevitável diferencia-se da fonte independente porque, enquanto esta pressupõe linha investigativa paralela já em curso, aquela baseia-se na certeza de que a prova seria obtida no curso normal das investigações, mesmo sem a ilicitude. A aplicação dessa exceção exige elementos concretos que comprovem que a descoberta da prova ocorreria de maneira inevitável.
A doutrina e a jurisprudência têm aplicado essas exceções com critérios rigorosos, evitando que se transformem em mecanismos de legitimação indireta de provas ilícitas. O ônus probatório para demonstração das exceções recai integralmente sobre quem pretende utilizar a prova derivada, sendo insuficiente a mera alegação de possibilidade teórica de obtenção por meios lícitos.
6. O PAPEL DO PROMOTOR DE JUSTIÇA DIANTE DA PROVA ILÍCITA
6.1. O Dever de Não Utilização e o Filtro de Legalidade
O Promotor de Justiça, como titular da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição) e como fiscal da ordem jurídica (art. 127 da Constituição), exerce um papel central no controle da legalidade das provas no processo penal.
Quando se depara com registros de conexão ou de acesso a aplicações de internet obtidos sem autorização judicial, o Promotor tem o dever legal e ético de rejeitar a prova e não utilizá-la para embasar qualquer denúncia ou medida cautelar. Essa obrigação decorre diretamente do art. 5º, LVI, da Constituição, do art. 157 do CPP e do art. 10, § 1º, do Marco Civil da Internet.
O dever de não utilização se desdobra em duas obrigações específicas:
a) Recusa da denúncia com base na prova: O Promotor não pode oferecer denúncia se os indícios de autoria ou materialidade dependerem exclusivamente do IP, do log de conexão ou de qualquer outro dado obtido ilegalmente. A denúncia oferecida com base exclusiva em prova ilícita carece de justa causa, sendo manifestamente inepta e sujeita a rejeição nos termos do art. 395 do CPP.
b) Requerimento de desentranhamento: Caso a prova ilícita já integre o Inquérito Policial, o Promotor deve manifestar-se expressamente ao juiz, pedindo a sua exclusão física (desentranhamento) dos autos, nos termos do art. 157, caput, do CPP.
O Promotor, portanto, atua como um filtro de legalidade dos elementos de informação trazidos pela investigação policial. Se a polícia civil obteve registros de conexão sem ordem judicial, o Promotor não pode simplesmente ignorar a ilicitude e utilizar esses dados na denúncia. Deve, ao contrário, zelar pela higidez do processo e pela proteção dos direitos fundamentais do investigado.
6.2. O Requerimento de Desentranhamento
O desentranhamento é a medida processual adequada para a exclusão da prova ilícita dos autos. Consiste na retirada física do documento ou elemento probatório do processo, com a sua inutilização ou destruição, de modo que não mais influencie a formação da convicção do juiz.
O Promotor, ao requerer o desentranhamento, deve:
a) Identificar com precisão a prova ilícita, indicando sua origem e o dispositivo legal violado;
b) Demonstrar o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a violação ao Marco Civil da Internet (falta de autorização judicial);
c) Requerer a exclusão não apenas da prova originária, mas também de todas as provas dela derivadas (aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada);
d) Indicar as consequências processuais da manutenção da prova ilícita nos autos, notadamente a nulidade dos atos subsequentes.
O requerimento de desentranhamento deve ser formulado de forma clara e fundamentada, de modo a permitir ao juiz a adequada apreciação da questão e a adoção das medidas necessárias para a purgação do vício.
6.3. A Aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada na Atuação Ministerial
O Promotor, ao analisar uma prova obtida ilicitamente, deve aplicar rigorosamente a teoria dos frutos da árvore envenenada. Isso significa que deve:
a) Rastrear a contaminação: Identificar se outras provas nasceram daquela prova ilícita. Se o IP obtido ilegalmente levou à localização de um endereço, e neste endereço foi realizada uma busca e apreensão, a busca e apreensão e tudo o que dela resultou serão considerados nulos por derivação.
b) Orientar o saneamento do inquérito: Se constatada a contaminação, o Promotor deve orientar a autoridade policial a buscar uma fonte independente ou demonstrar se haveria uma descoberta inevitável por meios lícitos. Caso contrário, a investigação sobre aquele fato específico deve ser arquivada, por ausência de elementos lícitos suficientes para a propositura da ação penal.
c) Promover o arquivamento: Se, após a exclusão da prova ilícita e de suas derivadas, não restarem elementos suficientes para a propositura da ação penal, o Promotor deve requerer o arquivamento do inquérito policial, nos termos do art. 28 do CPP.
A aplicação rigorosa da teoria dos frutos da árvore envenenada é essencial para que a vedação às provas ilícitas não se torne letra morta. Se as provas derivadas pudessem ser aproveitadas, a violação inicial de direitos fundamentais seria indiretamente validada, frustrando a garantia constitucional.
6.4. A Atuação como Custos Legis e Fiscal da Ordem Jurídica
O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica (custos legis), tem o dever de zelar pela observância da legalidade em todo o processo, inclusive no que diz respeito à admissibilidade das provas.
Essa atuação se manifesta de duas formas:
a) Manifestação em todos os processos: O Promotor deve se manifestar sempre que houver dúvida sobre a licitude de uma prova, requerendo seu desentranhamento se for o caso. A omissão do Promotor diante de uma prova manifestamente ilícita configura negligência no exercício de suas funções institucionais.
b) Atuação proativa: Se o Promotor constatar que a autoridade policial agiu com má-fé ou violou deliberadamente o sigilo de conexão do cidadão, ele deve determinar a abertura de procedimento administrativo ou criminal para apurar a conduta dos agentes envolvidos. Essa atuação é especialmente relevante quando o próprio Promotor toma conhecimento de que a prova foi obtida por meio ilícito.
O Promotor, portanto, não é mero “acusador” que busca a condenação a qualquer custo. É, antes de tudo, um guardião da legalidade e dos direitos fundamentais, devendo atuar com independência e imparcialidade na defesa da ordem jurídica.
7. A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE E A RESPONSABILIZAÇÃO DO PROMOTOR
7.1. O Art. 25 da Lei 13.869/2019
A Lei 13.869/2019, conhecida como Lei de Abuso de Autoridade, tipificou diversas condutas que podem ser praticadas por agentes públicos no exercício de suas funções. Entre elas, o art. 25 é de particular relevância para a atuação do Promotor de Justiça:
“Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude”.
O dispositivo criminaliza tanto a obtenção da prova por meio manifestamente ilícito quanto o uso dessa prova em desfavor do investigado, quando o agente tem prévio conhecimento de sua ilicitude.
A conduta do Promotor que obtém diretamente registros de conexão sem autorização judicial, violando o art. 10, § 1º, do Marco Civil da Internet, amolda-se perfeitamente ao tipo penal do caput do art. 25. Da mesma forma, o Promotor que, sabendo da ilicitude da prova, a utiliza para embasar denúncia ou pedido de medida cautelar, incorre na conduta do parágrafo único.
A lei exige, para a caracterização do crime, que a ilicitude seja manifesta, ou seja, evidente, de fácil constatação. No caso dos registros de conexão, a violação ao art. 10, § 1º, do Marco Civil é manifesta, pois a exigência de autorização judicial é expressa e inequívoca. O Promotor não pode alegar desconhecimento da lei para justificar a obtenção ou utilização da prova ilícita.
O art. 25 da Lei de Abuso de Autoridade representa, portanto, um importante instrumento de controle da atuação ministerial, impondo consequências penais para aqueles que, no exercício de suas funções, violarem os direitos fundamentais dos cidadãos.
7.2. Consequências Penais, Administrativas e Funcionais
A violação do art. 25 da Lei de Abuso de Autoridade pelo Promotor de Justiça acarreta consequências em múltiplas esferas:
a) Consequências Processuais: A prova obtida ilicitamente é inadmissível, devendo ser desentranhada dos autos. Todas as provas dela derivadas são igualmente contaminadas (teoria dos frutos da árvore envenenada). A ação penal eventualmente proposta com base nessas provas pode ser trancada por ausência de justa causa.
b) Consequências Penais: O Promotor responde criminalmente pelo crime de abuso de autoridade, com pena de detenção de 1 a 4 anos e multa. O processo e julgamento ocorrem perante o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, em razão do foro por prerrogativa de função.
c) Consequências Administrativas e Disciplinares: A Corregedoria do Ministério Público local ou o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) pode instaurar Processo Administrativo Disciplinar (PAD) para apurar a conduta do Promotor. As sanções aplicáveis incluem censura, suspensão, disponibilidade compulsória e, em casos extremos, demissão.
d) Consequências Funcionais: O Promotor pode ser afastado de suas funções durante a investigação, e a condenação criminal pode acarretar a perda do cargo, nos termos do art. 2º da Lei de Abuso de Autoridade.
A Lei de Abuso de Autoridade não se aplica apenas à obtenção da prova ilícita, mas também ao seu uso com prévio conhecimento da ilicitude. Isso significa que o Promotor que recebe do inquérito policial uma prova ilícita e, mesmo assim, a utiliza para embasar a denúncia, também pode ser responsabilizado criminalmente. O Promotor tem o dever de conhecimento e de controle da legalidade das provas, e a simples alegação de que “a prova veio do inquérito” não o exime de responsabilidade.
8. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
8.1. STF: HC 222.141 e a Nulidade de Provas Obtidas sem Ordem Judicial
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 222.141, realizado pela 2ª Turma em 6 de fevereiro de 2024, consolidou importante entendimento sobre a necessidade de autorização judicial para a obtenção de dados digitais.
No caso, o Ministério Público do Paraná, no âmbito de investigação que envolvia o credenciamento de empresas para serviços de registro eletrônico de contratos, solicitou aos provedores Apple e Google a preservação dos dados e IMEIs coletados nas contas vinculadas aos sócios de uma das empresas envolvidas. A preservação dizia respeito a informações cadastrais, histórico de localização e pesquisas, conteúdo de e-mails, mensagens, fotos e nomes de contatos.
A defesa de uma das investigadas alegou que a obtenção das provas teria violado o direito à intimidade e à privacidade e que o conteúdo telemático junto aos provedores de internet teria sido congelado sem autorização judicial, em violação aos limites previstos no Marco Civil da Internet.
O relator, ministro Ricardo Lewandowski, reiterou que o congelamento e a consequente perda da disponibilidade dos dados não se basearam em nenhuma decisão judicial de quebra de sigilo, em desrespeito à Constituição Federal e ao Marco Civil da Internet. Lewandowski frisou que o Marco Civil da Internet, ao tratar de forma específica da proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas, é claro quanto à possibilidade de fornecimento de informações de acesso (registro de conexão e de acesso a aplicações de internet) mediante solicitação do MP ou das autoridades policiais ou administrativas. Contudo, é indispensável a autorização judicial prévia.
O ministro Gilmar Mendes, ao apresentar voto-vista acompanhando o relator, acrescentou que o Marco Civil define que apenas os registros de conexão, que consistem em informações relativas à data, hora de uso, duração e endereço dos IPs, podem ser solicitados pelo Ministério Público ou pela Polícia sem ordem judicial. Contudo, no caso concreto, a preservação solicitada abrangia dados muito mais sensíveis, o que tornava indispensável a autorização judicial.
A decisão do STF é de extrema relevância para o tema em análise, pois reafirma que:
a) A preservação de dados por solicitação do Ministério Público, sem autorização judicial, viola a Constituição e o Marco Civil da Internet;
b) Apenas os registros de conexão (data, hora, duração e IP) podem ser solicitados sem ordem judicial;
c) Dados mais sensíveis (conteúdo de e-mails, mensagens, fotos, localização) exigem autorização judicial específica;
d) A prova obtida em violação a essas regras é ilícita e deve ser desentranhada dos autos.
8.2. O Tema 1238 de Repercussão Geral
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1316369 RG, fixou o Tema 1238 de Repercussão Geral, estabelecendo a seguinte tese: “São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário”.
No caso concreto, a discussão envolvia a utilização, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), de provas obtidas em interceptações telefônicas declaradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça. O STF reafirmou que “não é dado a nenhuma autoridade pública valer-se de provas ilícitas em prejuízo do cidadão, seja no âmbito judicial, seja na esfera administrativa”.
O julgamento do Tema 1238 é relevante para a atuação do Promotor de Justiça porque:
a) Reafirma a vedação absoluta à utilização de provas ilícitas em qualquer esfera;
b) Impede que a prova ilícita no processo penal seja “emprestada” para processos administrativos ou de outra natureza;
c) Estabelece que a ilicitude da prova é um vício insanável, que a acompanha onde quer que seja utilizada.
8.3. O Entendimento do STJ sobre Provas Digitais
O Superior Tribunal de Justiça também tem se posicionado de forma rigorosa sobre a necessidade de autorização judicial para a obtenção de dados digitais, reconhecendo como ilícita a prova obtida mediante quebra indevida do sigilo.
A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que:
a) A quebra do sigilo de dados de usuários da internet, pelo respectivo provedor, somente é cabível quando se constatar a prática de algum ilícito, mediante autorização judicial;
b) A prova obtida em desconformidade com o Marco Civil da Internet é ilícita e inadmissível no processo;
c) A prova ilícita contamina, por derivação, todos os elementos probatórios subsequentes.
O STJ tem aplicado esses entendimentos em diversos casos, anulando provas obtidas sem a devida autorização judicial e determinando o desentranhamento dos autos.
9. A PROVA ILÍCITA COMO INTERESSE DIFUSO E A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A doutrina mais avançada tem sustentado que a inadmissibilidade das provas ilícitas não é apenas uma garantia individual do cidadão, mas um interesse difuso de toda a sociedade.
O interesse difuso é aquele que tem como principal característica a indeterminação de sua titularidade. É, portanto, um interesse indivisível, transindividual, que não pertence a uma pessoa ou grupo determinado, mas a toda a coletividade. Entre todos os seus titulares, há ligação apenas por uma circunstância fática, a qual faz surgir o interesse jurídico a ser tutelado.
A admissão de uma prova ilícita no processo viola não apenas a esfera jurídica da parte contrária àquela que entranhou a prova, mas viola um interesse difuso da sociedade como um todo. Isso porque a forma como o Estado se relaciona com as provas judiciais e seus meios de obtenção é um termômetro, um indicativo, do grau de arbitrariedade existente em determinada ordem jurídica. Em Estados totalitários, não há restrições aos meios de obtenção de prova. Já em Estados democráticos, há regramento acerca dos meios de obtenção de prova, prezando pela sua licitude.
O interesse difuso na inadmissibilidade das provas ilícitas decorre da estreita relação entre essa proibição e o regime democrático brasileiro. Indubitavelmente, é interesse indivisível, transindividual, que o regime democrático e todos os seus corolários, como a garantia do devido processo legal, sejam respeitados.
O Ministério Público, nos termos do art. 127 da Constituição Federal, é a instituição incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, quando uma prova ilícita é admitida no processo, o Ministério Público tem legitimidade e dever de intervir, seja como parte, seja como custos legis, para requerer o desentranhamento da prova e a proteção do interesse difuso violado.
Essa atuação do Ministério Público não se limita aos casos em que o Parquet figura como parte no processo. Mesmo nas causas de caráter eminentemente privatista, o Promotor pode intervir como fiscal da lei sempre que houver violação à ordem jurídica ou ameaça à estabilidade do Estado Democrático de Direito.
10. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa permitiu analisar, de forma ampla e aprofundada, a proibição da prova ilícita no âmbito do Marco Civil da Internet, com ênfase no papel do Promotor de Justiça diante de registros de conexão obtidos sem autorização judicial.
Os resultados da pesquisa demonstram que:
1. A vedação às provas ilícitas é absoluta: O art. 5º, LVI, da Constituição Federal estabelece uma regra, e não um princípio, de modo que não admite ponderação ou flexibilização. A prova obtida em violação ao sigilo de dados, nos termos do art. 10, § 1º, do Marco Civil da Internet, é manifestamente ilícita e inadmissível no processo.
2. O Marco Civil da Internet impõe regime rigoroso de proteção aos dados digitais: A exigência de autorização judicial para a disponibilização de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet é absoluta, ressalvada apenas a hipótese dos dados cadastrais. O Promotor de Justiça não pode, sob nenhum pretexto, obter diretamente esses dados sem a devida ordem judicial.
3. O Promotor tem o dever de rejeitar a prova ilícita: O Promotor, como titular da ação penal e fiscal da ordem jurídica, deve realizar o filtro de legalidade das provas, recusando a denúncia com base em prova ilícita e requerendo o desentranhamento da prova dos autos.
4. A teoria dos frutos da árvore envenenada deve ser rigorosamente aplicada: A prova ilícita contamina todas as provas dela derivadas, salvo as exceções da fonte independente e da descoberta inevitável. O Promotor deve rastrear a contaminação e orientar o saneamento do inquérito, promovendo o arquivamento se não restarem elementos lícitos suficientes.
5. A utilização de prova ilícita pelo Promotor pode configurar crime de abuso de autoridade: O art. 25 da Lei 13.869/2019 criminaliza tanto a obtenção quanto o uso de prova manifestamente ilícita, com pena de detenção de 1 a 4 anos e multa. O Promotor que violar o Marco Civil da Internet ou que utilizar prova sabidamente ilícita pode ser responsabilizado penal, administrativa e funcionalmente.
6. A jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentido da inadmissibilidade das provas ilícitas: O STF, no HC 222.141, anulou provas obtidas a partir de dados preservados sem ordem judicial; no Tema 1238, reafirmou a vedação às provas ilícitas em qualquer esfera; e o STJ tem consolidado o entendimento de que a quebra de sigilo de dados sem autorização judicial gera prova ilícita.
7. A prova ilícita viola um interesse difuso, legitimando a atuação do Ministério Público: A inadmissibilidade das provas ilícitas não é apenas uma garantia individual, mas um interesse de toda a sociedade, cuja defesa incumbe ao Ministério Público.
Diante dessas conclusões, é possível afirmar que o Promotor de Justiça, ao se deparar com registros de conexão obtidos sem autorização judicial, deve:
a) Recusar a utilização da prova para embasar denúncia ou medida cautelar;
b) Requerer o desentranhamento da prova ilícita dos autos;
c) Aplicar a teoria dos frutos da árvore envenenada, excluindo as provas derivadas;
d) Promover o arquivamento do inquérito se não restarem elementos lícitos suficientes;
e) Representar contra os agentes que obtiveram a prova ilicitamente;
f) Abster-se de praticar, ele próprio, a conduta de obtenção ilícita, sob pena de responsabilização criminal.
A atuação do Promotor, nesse cenário, deve pautar-se pela estrita observância da legalidade e pela proteção dos direitos fundamentais, ainda que isso signifique o arquivamento de investigações que, embora relevantes, não possam ser conduzidas com respeito ao devido processo legal.
A pesquisa revela, por fim, que o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de instrumentos robustos para a proteção da privacidade e do sigilo de dados no ambiente digital, bem como para a responsabilização daqueles que violarem tais garantias. Cabe aos operadores do Direito, especialmente aos membros do Ministério Público, fazer uso desses instrumentos com rigor e independência, assegurando que a busca pela verdade não se sobreponha aos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.
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